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企业为其他主体提供担保，是一件极具风险的事情，但也是经济活动中不可避免的事情。因此，“企业对外担保应当慎之又慎”这句话的含义，并非对其他企业的担保要求一概拒绝，而是要预先作好防范的准备，到时候能够对冲风险，这包括提供担保前要签定完备的、足以保障自身权益的各种法律文件，要按照有关规定履行批准或登记手续，也包括在面临担保责任时的灵活应对和对相关法律文件的深入理解。
互为母子的两家公司同时为另一家企业提供担保，却只有母公司与对方企业的股东签定了反担保协议。一旦真的发生了担保赔偿责任，如何来承担责任也很有学问，而此时的种种运作必须要基于事前的种种准备。
担保人变成了还债人
1999年11月24日，红帆公司与锦绣公司、工发公司签订《股权质押协议》。该协议约定：美辰公司向某外资银行（以下简称“外资银行”）申请3000万美元贷款，由红帆公司向外资银行提供担保；锦绣公司、工发公司向红帆公司提供反担保，包括以其各自持有的美辰公司全部股权（各50%）为红帆公司设定股权质押；若因任何原因导致红帆公司向外资银行承担了对美辰公司贷款的担保赔偿责任，红帆公司有向锦绣公司、工发公司所质押股权的经济追索权或处置权；锦绣公司、工发公司承担担保责任的期间为红帆公司向外资银行承担责任后的五年内。
1999年12月5日，红帆公司向外资银行出示《担保书》承诺：红帆公司同意为美辰公司向外资银行申请的3000万美元贷款提供担保；如美辰公司违约，未按借款合同偿还贷款本息，由红帆公司承担连带保证责任，代为偿还。
1999年12月17日，美辰公司与外资银行、德晶公司（红帆公司之子公司）签订《保证合同》，约定：美辰公司向外资银行借款3000万美元；德晶公司对该笔贷款向外资银行承担连带保证清偿责任；保证期限自主合同生效开始至主合同失效时止。
1999年12月24日，红帆公司、德晶公司、锦绣公司和美辰公司签订《关于履行美辰公司与外资银行3000万美元借款保证合同的协议》。该协议约定：锦绣公司作为美辰公司全体股东的全权代表签订本协议；德晶公司以由红帆公司承担保证责任为条件签订了《外资银行贷款保证合同》。锦绣公司、美辰公司、德晶公司确认，红帆公司是美辰公司与外资银行借款合同的实际担保人，当美辰公司无能力履行该借款合同约定的还款义务时，经外资银行同意，由红帆公司向外资银行承担还款的保证义务。红帆公司承担保证责任的方式包括：直接向外资银行还款、以自己的名义与外资银行重新签订借款合同、以自己公司所有的资产偿还贷款；德晶公司声明：基于锦绣公司、美辰公司和红帆公司的要求，自己充当了美辰公司与外资银行借款合同的共同担保人，实际连带保证人应为红帆公司。红帆公司、美辰公司和锦绣公司对这一声明予以确认。
到了2003年，由于美辰公司到期没能偿还贷款，红帆公司与外资银行于当年9月22日签订《外资银行美元借款合同》，其中虽然认定美辰公司与外资银行签订的借款合同由德晶公司提供担保，但同时约定由原保证人控股公司红帆公司承担美辰公司到期贷款的还款责任；截止2003年7月21日，该笔贷款余额1700万美元。
外资银行于2003年9月24日向美辰公司发出公文，其内容是：外资银行已收悉美辰公司《关于由红帆公司偿还外资银行借款的申请函》；红帆公司已经承担了美辰公司与外资银行借款合同项下的全部还款义务，履行了担保责任；外资银行与美辰公司的借款合同终止。
外资银行于2004年1月11日作出的文件《关于美辰公司原贷款项目担保情况的说明》指出：在美辰公司向外资银行申请贷款项目的评审过程中，外资银行曾收到红帆公司的《担保书》；因该项目风险较大，外资银行要求增加德晶公司提供担保；贷款到期后，美辰公司无力偿还，外资银行多次与红帆公司协商，要求红帆公司根据曾出具的担保书履行实际的担保责任。于是红帆公司以保证人的身份与外资银行签订《外资银行美元借款合同》，约定“为更好地履行保证责任，保证外资银行贷款的偿还，由红帆公司承接债务并负责偿还。”红帆公司已向外资银行偿还了美辰公司逾期未还的贷款本息。
担保人将反担保人告上法庭
由于红帆公司已经按照《担保书》和《外资银行美元借款合同》的约定，应外资银行的要求向其履行了全部还款义务，而其子公司德晶公司却并没有按《外资银行贷款保证合同》的约定履行连带保证担保责任，加之借款人美辰公司已丧失偿债能力，因而红帆公司准备根据《股权质押协议》和《担保书》向锦绣公司、工发公司主张股权质权或反担保责任。但是，锦绣公司、工发公司认为承担担保责任者及担保人是德晶公司而非红帆公司，因此拒不按照《股权质押协议》的约定履行上述义务。
红帆公司因锦绣公司、工发公司拒绝按有关合同履行担保义务而将其诉诸法院。一审法院认为，美辰公司与外资银行借款合同的担保人为德晶公司而非红帆公司，红帆公司承担的是因《外资银行美元借款合同》而产生的还款义务而非担保赔偿责任，故《股权质押协议》约定的条件未成就，红帆公司无权根据《股权质押协议》要求锦绣公司、工发公司承担经济赔偿责任或要求处置锦绣公司、工发公司的质押股权。一审法院因此裁定驳回红帆公司的诉讼请求。
红帆公司显然无法接受这一裁定。
根据中国《担保法》和《合同法》的规定，进行资金借贷可以由第三方提供连带责任的保证。并且，德晶公司为美辰公司向外资银行借款提供担保获得了有关政府主管部门的批准。因此，德晶公司、外资银行和美辰公司之间形成的保证担保法律关系确是合法有效的。但是，红帆公司也向外资银行出具了《担保书》，且红帆公司的这一承诺得到外资银行的同意并在外资银行《关于美辰公司原贷款项目担保情况的说明》中进一步得到确认。并且，红帆公司为美辰公司向外资银行借款提供担保也获得了有关政府主管部门的批准。因此，红帆公司与外资银行之间因《担保书》也形成了合法有效的担保法律关系。
红帆公司因此认为：对于认定红帆公司与外资银行之间连带保证担保法律关系具有重要意义的《担保书》，在一审裁定认定的事实中根本没有提及，表明该裁定遗漏了案件的重要事实。
其次，一审裁定仅根据《外资银行贷款保证合同》这一事实就认定红帆公司不是美辰公司向外资银行3000万美元借款的担保人是错误的。
那么，红帆公司与外资银行之间因《外资银行美元借款合同》形成的法律关系的性质及其法律效力又如何呢？首先，合同并未规定德晶公司是美辰公司向外资银行3000万美元贷款的唯一担保人。也就是说，就这一贷款而言，完全可能存在着除德晶公司提供保证担保之外的其他担保人和其他担保方式的可能性。其次，该合同前言部分明确指出：“原保证人控股公司红帆公司承担了到期贷款的还款责任。”由此可见，这份合同名为“借款合同”，实际上是对红帆公司承担保证担保责任的细化和具体描述。由此，红帆公司与外资银行之间因《外资银行美元借款合同》形成的法律关系并不是形式意义上的借款关系和债务承接关系，而是实质意义上的对保证担保法律关系的进一步确认和具体化。尽管《外资银行贷款保证合同》确实规定了德晶公司是此笔借款的担保人，但却不能因此而否认红帆公司依据《担保书》和《外资银行美元借款合同》而向外资银行就此笔借款充当了另一担保人的角色。
同时，红帆公司对于一审裁定中“红帆公司向外资银行还款行为可视为德晶公司履行了保证责任”、“不能将红帆公司视为美辰公司的保证人”、“红帆公司承接了美辰公司对外资银行的债务”等观点，也不能认同。
另外，根据中国《担保法》、《合同法》和《公司法》的相关规定，有限责任公司的股东可以以其持有的公司股权为他人履行债务提供股权质押担保。因此，在有关各方按照《股权质押协议》的约定和法律的规定履行了在美辰公司股东名册上注明股权质押情况的前提下，红帆公司与锦绣公司、工发公司因《股权质押协议》形成了股权质押形式的反担保法律关系。同时，《股权质押协议》还约定，因任何原因导致红帆公司向外资银行承担了对美辰公司借款的担保赔偿责任，红帆公司有权向锦绣公司、工发公司要求按其所占美辰公司股权比例承担经济赔偿责任。上述股权质押形式和保证形式的反担保法律关系符合中国《担保法》和《合同法》的相关规定，具有相应的法律效力。
于是红帆公司提起了上诉。二审法院裁定撤消一审裁定，发回一审法院重审此案。最终，一审法院在重审此案的过程中，充分考虑了《担保书》和《外资银行美元借款合同》对此案法律性质的影响，认为红帆公司承担了对外资银行的担保责任，因而《股权质押协议》约定的条件成就，锦绣公司、工发公司应当承担经济赔偿责任或质押担保责任。
提供对外担保要谨慎
企业为其他主体提供对外担保，是一件风险很大的事情，完全可能在主债务人未偿还债务的情况下向主债权人承担担保责任。因此，企业为其他主体提供对外担保应当慎之又慎。
贷款保证是以贷款为对象的一种担保方式，指保证人与贷款人约定，当借款人到期不履行贷款债务时，保证人按约定履行贷款债务的行为。
贷款保证合同一般以两种形式体现：一种是专门格式的保证合同，一种是主合同中含有保证条款。但是，由于贷款保证的特殊性-第三人自愿以自己的信誉和清偿能力为借款人的贷款作担保，因而贷款保证合同的成立条件可以适当放宽：第三人单方以书面形式向商业银行出具担保书，商业银行接受且未提出异议的，保证合同成立；贷款合同虽然没有保证条款，但是保证人在贷款合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。可以看出，贷款保证合同的成立并不必须包涵合同的主要条款，而只要有第三人以保证人的身份出现，商业银行不反对即为成立。因而，保证人以保证合同的主要条款不齐全的抗辩权受到限制。
2、贷款保证人的责任承担问题
由于一般保证的保证人承担单方性、无偿性的法律责任，故对保证人尽了义务而债权人怠于行使权利，应该免除保证人一定范围内的保证责任。即是保证人在贷款合同履行期满后，向商业银行提供了可供执行财产的真实情况的，银行放弃或者怠于行使追偿权利而致使该财产不能执行的，保证人可以请求法院在其提供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。
保证存续的基础是保证人对债务人的信任，因而一旦发生债务人变动时，保证人一般不再为该债务承担保证责任，如果贷款合同发生变更，又未获得保证人书面同意时，保证人也不应为此承担责任。担保法第二十四条明确了这一点。但担保法解释的一些规定已突破了这些法理，表现在：保证期间债权人与债务人对主合同的数量、价款、币种和利率等内容作了变动未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；债权人与债务人对主合同履行期限作了变动未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间，债权人与债务人协议变更主合同内容但未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。这说明保证债权的安全已成为担保法的首要价值取向，保证人对其承诺的保证义务负责，而不论合同内容是否已改变。
在商业银行与借款人的贷款活动中，常常有协议以新贷还旧贷的情况发生。在此活动中，保证人是否还承担保证责任呢？基于主合同主要内容变更，保证人不再承担责任的原理，以新贷偿还旧贷属于主合同变更，保证人除该变更协议知道并应当知道外，不承担民事责任，但如果旧贷的保证人又为新贷作保的话，那么保证人的责任不能免除。
在企业破产中，破产企业最大的债权人是包括商业银行在内的金融机构，虽然银行为了防范金融风险，一般都采用担保贷款，但在贷款保证中，商业银行知道或应当知道借款人破产后，如果不及时申报债权并告知保证人，那么保证人将在该债权破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任，银行不能向保证人追偿，只能自己承受不良债权。
[关键词]保证制度 保证合同 代价 保证主体
一、中国大陆与香港保证概念的比较
保证制度是一项古老的担保制度。早在《罗马法》中就有比较发达的保证制度。现代社会，保证已成为一种普遍、重要的合理担保方式。在《担保法》制定之前，《经济合同法》仅在第15条对保证作了规定，《民法通则》第89条将保证作为债务的担保形式之一规定下来。此后，对保证更多的是通过司法解释的方式加以规定，但上述法规对保证做出的规定相对实际仍显得过于简单、杂乱和缺乏系统化。为了适应司法审判实际的需要，我国于1995年10月1日起开始实施《中华人民共和国担保法》。《担保法》第6条将保证定义为“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。”
因此，保证概念可界定为：“保证就是债权债务关系当事人以外的第三人担保债务人履行债务的一种担保制度，如果债务人不履行债务，则由保证人代为履行或承担因债务不履行而致债权人的损害赔偿之责任。”[1]
与中国大陆不同，香港作为普通法系地区，并无明文法典对保证责任作出专门立法规定。根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第8条，祖国后，原有的法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯继续适用。香港保证方面的主要法律根据是普通法的案例原则，引用香港、英国（包括英联邦）及其它普通法系地区的案例作为判案法理基础。香港保证法亦包括个别香港法例对保证责任个别方面的特殊规定。
香港保证合同之概念与中国大陆基本相同，即债务人未有履行债务时，由保证人按保证合同的规定承担履约责任。香港将保证责任分为两大类，即保证合同及补偿合同。在保证合同的情况，债务人承担第一顺序责任而保证人承担第二顺序责任。补偿合同乃由一方（保证方或承诺方）向另一方作出承诺，因约定情况出现或发生时补偿另一方之损失，例如保险合同和履约合同。在补偿合同情况下，保证方或承诺方承担履约或补偿之第一顺序责任，即使债权人并无追索或起诉主债务人，主债务合同无效或债权人解除债务人之责任，保证方仍须承担补偿责任。由此可见，补偿合同对债权人的保障比保证合同大，而香港一般银行、财务机构及国际商业惯用的保证合同或保证条款，往往加上“主债务人条款”，注明保证人与主债务人之责任相同，而债权人可视保证人为主债务人，无须先对主债务人起诉而直接追索保证人履行债务责任。
香港法院在判断一份文件是否属保证合同或补偿合同时，会对文件之内容、条款、当事各方之权利、义务及条款之法律效力进行审查，文件即使采用“保证”或“补偿”的字眼，但仅作为参考而并非决定性。
综上所述，中国大陆和香港法律对保证合同概念界定的共同之处在于：
1、保证人对债权人作出书面承诺，提供人的保证（故又称“人保”）而并无提供抵押物作为担保（“物保”）。
2、除合同另有约定，只有在债务人没有依约偿还债务时才可对保证人追索。
二者不同之处在于：保证内涵侧重的角度不同。内地的保证制度侧重强调“保证人”的保证，明文规定了保证人的保证责任；而香港的保证制度则更侧重于对“债务人”的保证，强调的是债务人的保证责任。
二、保证合同的成立要件的比较
（一）书面形式要件
我国《担保法》第13条规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，规定了“口头”保证合同不能成立。若保证合同经口头约定或以书面形式草拟，但未经保证人签署，保证合同是否有效？我国《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这与衡平法的“部分履行原则”相似。《合同法》第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”书面合同即使没有签字或者盖章仍可认定其成立。
对没有签字或者盖章的书面合同，确认其效力的准则是：当事人一方已经履行主要义务，对方已经接受履行。即：合同的主要义务已经履行，并非要求合同的义务已经全部履行，已经履行的义务在合同的全部义务中，占据主要的部分。合同义务的主要部分的判断标准，可以从义务的性质上看，例如私有房屋租赁合同，将租赁的房屋交付给房客使用，就是主要的义务已经履行。
香港于1972年前沿用英国1677年《欺诈法案》的规定，保证合同一定要用书面形式订立，并经由保证人签署才有效。因此，口头保证合同是不能生效的。但香港于1972年通过了法律条订及改革（综合）条例第23章，撤销引用英国《欺诈法案》定下的合同形式规定。因此，在香港，保证法合同与其它合同一样，可以采用书面或者口头形式订立。在实务中，为防止债权人与保证人日后的争议，债权人通常要求保证人以书面形式提供担保。
香港并无类似中国大陆《合同法》第36条的规定，但债权人对保证人之口头保证承诺作出起诉时若引用衡平法的“部分履行原则”，举证时必须无可置疑地能够证明债权发生乃纯粹基于口头保证合同的存在，而非笼统地提出债权人已对债务人作出贷款或提供货品、服务。事实上，债权人很难无可置疑地证明债权之发生乃纯粹基于口头保证之承诺，例如：债权人可能基于其与债务人之关系作出贷款，而业主将房子出租予租客乃基于租客承诺支付租金而非由于保证人对支付租金作出担保。
笔者认为：且不说口头保证很难举证，若容许口头保证生效，将对商业运作造成极大混乱。一般人因碍于情面或一时冲动，往往很容易作出超乎其真实意愿的承诺，况且口头保证的具体条款、范围也很难确定。若将其口头承诺以书面合同形式确认，承诺人（保证人）会冷静及细心思考合同条款，才决定是否作出有约束性有法律效力的保证承担。因此，《担保法》规定“口头”保证合同不能成立是比较合理的。然而，由于《担保法》第13条与《合同法》第36条的冲突，若债权人基于保证人口头承诺而对债务人作出贷款或履行主要义务，在这情况下口头保证合同是否生效的问题，会极具争议。我认为日后法律改革应作出相应解释。
此外，在香港担保合同（包括保证合同）可由保证人单方面、单向的签署给予债权人己属生效，而债权人一般来说无须签署保证合同。最高人民法院于2000年12月8日公布《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下称《担保法解释》）第22条，也确认了单方面出具担保书的有效性。
（二）保证的代价
我国大陆合同法及有关法律并无类似香港“代价”的概念或制度。要约及承诺成立合同，无须审视是否有“代价”作为支持。香港根据普通法的原则，代价乃合约之要件。除非是以盖印形式签订的合约，否则任何非盖印合约须由合约双方给予或由其它人提供代价作为支持合约的成立，否则合约不能生效。代价可以是金钱、服务、或放弃或暂时停止执行合约一方的民事权利。基于合约自由原则，法院不会以代价的大小及实质价值作为判断合约是否成立、生效之准则，亦不会干预商业行为以及各方面经讨价还价谈判洽商后达成协议之代价。如果保证合同是加上私人印章或公司印章，则保证合同即使无代价支持，亦对保证人有约束性。
根据“代价”原则，非盖印形式签署的保证合同必须有代价支持，作为保证人应为债务人之债务作出还债、履约之保证承诺。保证合同订立必须得到债权人、保证合同之受益人或其它方面付出或提供的代价，否则保证合同无效。
香港法律修订及改革（综合）条例（第23章）第14条规定：保证的代价无须以书面形式表示。任何人以书面形式作出特别承诺，表明对另一人的债项、失责行为或不当作为承担责任，而该特别承诺由被告的一方或其合法授权行事的其它人签署，则该项承诺不得只因其代价并无以书面形式表示或不能从书面文件中必然推论出来，而被当作并不具有支持控告作出该承诺的人的诉讼、起诉或其它法律程序的效力。
虽然无须在保证合同上列明代价的具体状况或形态，但事实上保证必须有代价支持，否则保证合同不能生效。例如保证合同中，保证人对某甲向银行之借款作出还款保证，则只要银行对某甲作出贷款，即作为保证作出之代价。
我国《合同法》并无普通法所谓“代价”的概念，亦无“盖印”形式签订合同的制度或对盖印形式之合同给予任何特殊地位。根据中国大陆法律，合同一方对合同另一方即使无偿作出承诺，亦即合同另一方并无直接或间接对承诺付出代价，合同仍可生效。合同的代价即使属于过去代价，亦即鉴于以往曾发生或现已完成的民事权利义务行为而作出合同上的承诺，亦不影响根据《担保法》订立的保证合同之有效性。
根据香港普通法，代价必须于合约订立同时或之后发生，过去的代价不能算作有效的代价。保证合同若述明：“鉴于银行已经对某甲作出贷款，保证人现对某甲依期还款作出保证。”在这情况下，香港法庭会因保证乃基于过去代价而判定担保无效。但假若银行仍继续对某甲维持信贷额度或同意暂时不对某甲追讨已到期应偿还的债项，则可构成有效的保证代价。那么，没有代价的保证合同能否撤销？
保证合同的一般形态是：基于保证人和被保证人的特殊或经济利益关系（例如：股东、合伙人、相关连公司、夫妻、兄弟、甚至朋友），保证人对被保证人的债务作出担保或保证。保证的代价往往是债权人对被保证人提供贷款或履行债权人与被保证人之间合约的事实。保证人单向地对债权人作出保证，而与债权人并无建立直接的权利义务关系。即保证合同从属于主债权债务合同。我国大陆担保法规定，原则上保证人是不能随意撤销保证的。
三、 保证人的资格比较
（一）偿还能力
《担保法》第7条规定：“具有代为清偿债务能力的法人，其它组织或公民，可以作保证人。”
据此规定，作为保证人，应当具备清偿债务的能力。反而言之：是否不具备清偿债务的法人、组织及个人就不能成为保证人？不具备清偿债务能力的法人、组织及个人所作出的保证合同是否无效？
代偿能力是否为保证人的资格要件？我国《担保法》第7条说明“代为清偿债务能力”是对保证人信誉和信用的保障，是保证人的重要条件，这是因为代偿能力是承担保证责任、达到保证目的的重要物质基础，没有代偿能力，保证合同可能变成一纸空文，因此，根据这一规定，有意见认为代偿能力是保证人的资格要件，否则保证行为无效。同时又有另一种意见认为：代偿能力不是且不宜作为保证人的资格要件，在一定条件下无代偿能力的人同样可以作为保证人。
针对人民法院在确认保证合同效力问题上引用《担保法》第7条判定保证合同无效之情形，最高人民法院于1998年9月14日发出「关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问题的通知（法〔1998〕85号），通知各级人民法院不应仅以保证人已无财产承担保证责任而确认保证合同无效，并以此免除保证责任。其后，最高人民法院《担保法解释》第14条规定：不具有完全代偿能力的法人，其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。
最高人民法院《担保法解释》第14条，实质上已推翻了《担保法》第7条的规定，但《担保法解释》第14条仅针对“不具有完全代偿能力”保证人订立的保证有效。这是否意味着“完全无代偿能力”之保证人订立的保证无效？
由于保证本来就是以保证人的一般财产作为担保，其代偿能力是不宜量化的，而且债务的履行往往有一定的期限间隔，在此期间，保证人的代偿能力是变化不定的，在瞬息万变的21世纪，保证人今天有清偿债务能力，明天可能丧失此能力，后天又可能恢复（甚至加强）偿债能力。因此，把代偿能力作为保证人的资格标准很难确定。反之，如果以设立保证时的代偿能力为准，到了承担担保责任时又减弱了，甚至丧失了，这就失去了担保的意义，同时如果保证设立时保证人无代偿能力，而到了承担保证责任时又有了代偿能力，那保证人就可以保证设立时无代偿能力为由认定担保无效而逃避担保责任。此外，保证人是为了保证债权的实现，只要能保证或促使债权人债权的实现，保证人即使没有代偿能力也可以成为保证人。通过保证人对债务人的监督、帮助债务人提高或不至于丧失履行义务的能力，或者通过保证人调动他人来帮助债务人提高或不至于丧失履行义务的能力，包括向其它方面筹措资金还债，从而保证债权的实现，所以完全没有必要一定要求保证人有代偿能力。
在香港，任何个人或法人只要具备民事行为能力，不论拥有多少财产都可作任何程度的债务、金额的保证人，代偿能力并非香港保证合同之要件。借鉴香港及其它地区的法律实践，我认为只要保证人具备民事行为能力，在自愿及并无胁迫的情况下作出之保证行为应属有效，故法律条文规定保证人是否有代为清偿能力之情况，并无必要。而且将清偿能力作为保证人资格的条件，不利于保护债权人的利益。故笔者赞成骆建华先生的观点：既然“具有代为清偿能力”不是保证人作为保证合同的主体要件，应该将此提法删除，并将《担保法》第7条修改为“在接受法人，其它组织或公民作为保证人时，债权人应考虑其是否具有代为清偿能力及清偿能力的程度。”[2]将“具有代为清偿能力”的提法删除，是以免保证人引用《担保法》第7条“不具备清偿债务能力”作为逃避保证合同责任籍口，令人民法院处理案件时产生混乱。但鉴于保证人可能与债务人存在某种密切利益关系，如保证人乃债务人之董事、法人代表、股东、合伙人及亲属关系，一定程度上影响甚至操纵债务人的业务运作。即使这些人无代偿能力，但作为保证人，更能保障债务人遵循最大商业效益的原则运作，以免保证人因债务人因亏损而受牵连。所以作为“提醒”债务人的借贷风险，建议对《担保法》第7条进行修改。
（二）保证人的除外规定
《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”之所以这样规定是因为，国家机关是国家权利行使机构，以国家的名义行使管理社会的职能。它不是独立核算的经济实体，无权以国家的财政拨款去为他人的经营活动作担保，否则会使国家机关失去必要的经济条件而使管理职能无法履行。但如果有国家机关违反法律规定非法提供担保的，又应担负何种责任？
最高人民法院《担保法解释》第3条规定：“国家机关……违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第5条第二款的规定处理。”有关责任问题，一种意见认为，主合同当事人明知法律规定国家机关不能作保证人，仍要求国家机关提供担保，对由此造成的损失应由主合同当事人承担过错责任，国家机关明知自己不得提供担保仍为之，也有过错，可追究法定代表人或直接责任人员的行政责任乃至刑事责任，但国家机关不承担民事责任；第二种意见认为，国家机关明知法律规定不得作保证人乃提供担保，过错在于保证人，国家机关对无效保证，应承担连带清偿责任；第三种意见认为，国家机关为他人提供担保，保证人与主合同债权人存在缔约时的共同过错，主合同债权人有未审查主体资格的过错，而保证人有故意违法的过错，国家机关与主合同债权人应承担各自相应的民事责任。毛亚敏在《担保法论》（中国法制出版社第1997年）中认为第三种意见是可取的，保证合同无效，主要是国家机关违法担保所致，有过错就应承担民事责任，这符合民法原则。
国家机关用什么财产来承担民事责任呢？对此，国务院和最人民高法院存在不同规定。由于规定不一，给司法实践造成了操作上的困难。国家机关承担无效保证的过错民事责任，用预算内资金还是预算外资金承担，此外，资金是否包含国家机关拥有的财产亦无清楚界定，须以立法或司法解释作出统一规定。
在香港，以特区政府名义，或特区政府部门名义，或特区政府设立的公共机构、法团组织，享有法人地位及可订立各类合约，包括作为保证人的合约，故并无类似我国大陆《担保法》第8条的限制。香港法例第一章释义及通则条例第59条规定政府部门或公职人员签订之合约，视作该公职人员拥有法团身份。当然，香港政府部门或政府属下公共机构、法团组织须在其职权范围内从事与其性质相符的活动。
此外，《担保法》第9条规定：以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。香港保证制度中亦无此硬性规定。但笔者却认为内地这样规定是正确的。众所周知，这些以公益为目的的事业单位、社会团体绝大多数情况下的财产主要体现为固定资产（如办公楼、教学楼、学生宿舍等），如允许它们作为保证人，有可能会变卖这些固定资产用于承担保证责任，这势必会影响其正常职能的履行，甚至丧失其履行社会公益职能的条件，进而影响正常的社会秩序。实际上近年来一些私立学校违法提供担保导致学校倒闭的事件，已说明规定“学校、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人”是有必要的。当然，有些事业单位实行事业单位编制、企业化管理，如出版社、律师事务所等，它们并非公益法人，所以不应将它们排除在保证人之外。
注释：
[1]沈富强：《保证法律实务》，立信会计出版社，2000年6月第1版
[2]骆建华《保证制度比较研究》，中国民商法网-港澳台法律，2003年3月
摘要：
[1]孔祥俊：《担保法及其司法解释的理解及适用》，法律出版社，2001年6月第1版
[2]沈富强：《保证法律实务》，立信会计出版社，2000年6月第1版
]
[3]骆建华《保证制度比较研究》，中国民商法网-港澳台法律，2003年3月
[4]法律思想网
关键词：上市公司；担保；内部控制
中图分类号：F831文献标识码：A文章编号：1006-1428（2006）08-0073-03
近年来我国上市公司在担保中的种种问题逐渐暴露出来，德隆系、鸿仪系等几大“系公司”的崩塌导致以前年度隐瞒不报的诸多违规担保集中暴露，引发了严重的诚信危机。这些担保圈和担保链的相继断裂，加大了国家的金融风险，破坏了诚信体系，究其原因，有立法上的，有信息披露的原因，其中一个重要的原因是国有上市公司担保内部控制比较薄弱。本文首先分析产生担保失控的原因，而后重点阐述担保内部控制体系的构建。
一、国有上市公司担保失控的成因分析
(一)外部原因主要有以下方面
1.法律法规不够健全和完善。
现行关于担保业务的法律规范主要有：原《公司法》第60条第3款；2000年证监会颁布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(下文称“61号通知”)；2003年证监会、国资委联合颁布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(下文称“56号文”)。原《公司法》第60条第3款只是对董事和经理的担保行为进行了规范，但缺点是：第一，没有对上市公司的担保能力进行规范。第二，没有对董事和经理对其他法人组织的担保行为进行规范。第三，没有对公司董事和经理之外机关如董事会或股东大会的担保行为进行规范。
鉴于此，证监会61号通知应运而生，通知指出：上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保，并且要求上市公司及时披露其担保信息。较之原《公司法》第60条第3款有三点重要变化。第一，担保禁止对象由原来的股东或其他个人债务扩大到股东的控股子公司、股东的附属企业；第二，将仅对董事和经理担保行为的规范扩展到对董事、经理、董事会和股东大会担保行为的规范；第三，要求上市公司披露担保信息，从而使上市公司的担保业务处于外部监督之下，企业担保行为开始由“地下”走向“透明化”、“公开化”。
虽然61号通知较之原《公司法》有较大进步，但对上市公司的担保能力和对非股东以外的法人组织的担保没有进行规范，致使违规担保行为开始转向为相互担保和连环担保，超能力提供担保，从而出现诸如担保规模巨大，担保链、担保圈等新的担保问题。针对这些问题，证监会、国资委联合了56号文，指出上市公司对外担保总额不得超过其净资产的50％，不得为资产负债率超过70％的被担保对象提供担保，不得为本公司持股50％以下的其他关联方或个人提供担保。56号文对公司的担保能力和担保对象有了进一步的规范，有效地遏制了相互担保行为以及担保圈和担保链的蔓延。但对上市公司为其子公司提供担保，然后再以控股地位占用子公司的资金的行为仍存盲区。
2.上市公司担保信息披露制度不够健全和完善。
企业一旦提供担保业务，则会形成企业的一笔或有负债，按照《会计准则――或有事项》规定，企业担保形成的或有负债只有在满足确认条件时，才会在会计报表主表中披露担保信息，而是否满足确认条件主要根据会计人员的职业判断，随意性较大，这就为企业粉饰会计报表以可趁之机，企业很可能以不满足确认条件为由，不确认或少确认或有负债，从而避免在会计报表主表中披露担保信息，只在会计报表附注中披露，附注信息往往被报表使用人所忽视，隐瞒企业的担保风险。
3.国有上市公司的融资渠道不够通畅，过度依赖银行筹集资金。
由于企业在资本市场融资存在比较苛刻的条件，因而在目前仍将银行贷款作为融资的首选，银行在提供贷款时为了降低风险，要求国有上市公司提供担保，在利益的驱使下便会产生大量的违规担保。
(二)内部原因主要存在以下几个方面
1.国有股“一股独大”现象严重，形成第二种委托关系。
我国国有上市公司的股权结构极不合理，造成股东相互制衡的法人治理机制在我国上市公司中难以实现，董事会处于大股东的实际控制之下，中小股东的决策权无法得到保障，引起经营决策高度集权化，中小股东在企业中的利益无人代表，实际上形成了第二种委托关系，即中小股东委托大股东对公司进行经营管理。由于中小股东对大股东的监督成本较高，而且监督成本与其收益不对等，致使中小股东普遍存在“搭便车”的心理，中小股东缺乏对大股东的有效监督，当自己的利益受损时只得“用脚投票”来维护自己的利益。大股东为了一己私利，无视担保风险，置中小股东利益于不顾，大肆要求上市公司违规担保，使上市公司成为大股东的“提款机”和“圈钱”机器。
2.国有上市公司存在所有者缺位问题。
国资委再委派董事长和总经理对国有上市公司进行经营管理，在这个过程中形成了多层委托关系，国有上市公司实际控制者是董事长或总经理，真正的所有者无权或无法对其监督，造成董事长或总经理权力监督的真空，从而形成“内部人控制”现象，董事长和总经理一人说了算，担保业务的董事会集体决策机制无法得到保障。
3.国有上市公司的担保内部控制制度不健全或不完善。
虽然财政部颁布了《内部会计控制规范―担保(试行)》，但其只是一个框架方案，关于企业如何建立担保内部控制程序，控制程序中的关键控制点及如何实施控制该文件并没有进行详细的阐述。
二、担保内部控制体系构建
(一)建立担保业务的内部控制程序
1.担保企业提出担保申请，担保业务部门接受被担保企业申请资料；2.担保业务部门收到担保申请资料，要求企业财务部门和内审部门对被担保企业的财务状况和经营状况进行风险评估，测算担保风险的大小；3.财务部门和内审部门把担保项目风险评估资料提交给担保业务受理部门；4.担保业务受理部门收到风险评估资料连同被担保企业提交的资料提交给总经理决策；5.总经理再提交由董事会进行集体决策，决定是否向被担保企业提供担保业务；6.董事会把审批决策意见交由担保业务部门办理；7.担保业务部门根据董事会的审批意见，会同法律部门给予被担保企业办理担保业务，签订担保合同，财务部门对担保业务做好充分的会计记录；8.担保业务办理后，担保业务部门要对被担保企业实行定期监控，建立风险预警机制，降低企业的担保风险；9.为了降低担保风险，还可以要求被担保企业提供反担保。
(二)担保内部控制的内容
1.担保业务申请阶段控制的内容。主要审查被担保企业提供的申请资料是否真实和完整，比如被担保企业贷款资金的项目是否真实。
2.担保受理阶段控制的内容。首先，由担保企业的财务部门对被担保企业的财务和经营状况进行评价。主要从被担保企业的短期偿债能力(流动比率、速动比率)、长期偿债能力(资产负债率、产权比率、有形净值债务率、已获利息倍数)、盈利能力(销售毛利率、销售净利率、净资产收益率)、资产管理能力(存货周转率、应收账款周转率、流动资产周转率、总资产周转率)、可持续发展能力状况(市场竞争力、产品市场占有率、三年销售收入平均增长率、三年净利润平均增长率、三年资产周转率)五个方面加以评价。其次，由担保企业的内审部门对被担保企业的内控制度建立健全和执行情况进行评价。再次，对被担保企业的法定代表人的个人品质、被担保企业过去的偿债记录进行调查。若法定代表人的个人品质恶劣，被担保企业过去的偿债记录曾有不良记录，则担保风险较大。反之，则担保风险较低。第四，查看被担保企业是否向担保企业提供反担保。若提供反担保，则风险相对降低。第五，将担保金额与担保企业设定的最大担保限额进行比较，若超过担保限额，则风险较大，反之，在担保限额范围内，担保金额占担保企业净资产比重越低，则风险越低。
3.担保审批阶段控制的主要内容。评估部门在受理阶段形成评估报告并提交给担保业务部门，担保业务部门将担保文件和评估资料一并提交给部门经理或总经理，由其提交董事会进行决策审批。该阶段控制的主要内容是建立担保业务集体决策审批制度，严禁个人审批担保业务，保障决策程序的公正性、决策方法的科学性，提高决策水平，未经董事会审批不得签订担保合同，必要时向有关专家咨询意见。
4.担保合同签订阶段控制的主要内容。担保业务经过董事会的集体决策通过后，再由担保业务部门与担保申请人签订担保合同。在合同签订时，首先，业务员必须在授权的范围内办理担保业务。其次，业务员要会同法律部门或咨询法律专家以保证担保合同条款完整、准确无误，比如，合同文本页码需连续编号，并加盖骑缝章；担保的金额和期限应大写；严格杜绝在空白担保书上签字、盖章，以避免事后产生合同纠纷。最后，担保合同签订后，担保业务部门要及时把签订的担保合同等担保资料传递给财务部门进行充分及时的记录。
5.担保合同签订至合同终止期间的控制。在此期间，担保企业可以建立担保风险预警机制(见图2)实施控制。
图2风险预警流程图部门经理或总经理指令担保业务部门定期或不定期委托评估部门或机构评估被担保企业的行业风险、财务风险和经营风险，评估部门或机构把评估报告提交给担保业务部门，担保业务部门再转交给部门经理或总经理，使部门经理或总经理及时掌握被担保企业的资料信息，当被担保企业的风险值达到担保企业的警戒线时就要及时采取措施，如提取担保风险准备金，一旦担保企业未来发生损失，可以用担保风险准备金来弥补损失，不会由于履行连带偿债责任导致大量的现金流出，形成债务危机，影响企业正常的生产和经营。或对担保业务投商业保险，一旦发生担保损失可得到一笔保险赔偿降低损失。行业风险评估主要分析被担保企业所处行业的发展阶段、成长性。财务风险评估可以从偿债能力、盈利能力、资产管理能力和可持续发展能力等方面建立评价指标体系进行系统评估。经营风险评估主要评估被担保企业的内部控制、内部管理、发展计划和经营目标的履行情况等。
6.担保企业履行连带赔偿责任时的控制，该阶段的控制程序见图-3。
图3当被担保企业无法偿还到期债务，由于担保企业负有连带偿还责任，担保受益企业要求担保企业偿还债务；担保业务部门把担保受益企业的求偿要求提交给部门经理或总经理；部门经理或总经理再把索赔通知和担保合同提交给董事会进行决策；董事会把经过集体决策的意见传达给担保业务部门；担保业务部门将董事会决策意见转交财务部门，财务部门再会同法律部门和担保业务部门向担保受益企业支付款项。
参考文献：
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“拽住绳子牵出牛”
2002年12月27日，南京禄口国际机场。飞往K国首都的MU5471国际航班开始检票登机了。南京边防检查站检查员李松洁和往常一样认真检查着每一个出境旅客的证件。这时，一个西装革履的中年男子来到验证台前，在递上证件的同时，有些心虚地避开了李松洁的目光。
“您好，请问您出国干什么？”
“我是常熟新华实业有限公司服装厂厂长，去K国考察服装设备。”
回答很流利，可来人却不敢抬头看人，低着头像在背书。护照、签证看上去都不假，可直觉告诉李松洁，这人有问题。
“请问你们常熟虞山在市区的哪一边?”李松洁再次发问。“在东边，不,不,是在西边。”来人慌了，半天说不出个所以然来。于是，他被请进了值班室。
值班室里，芦海平的证件被再次仔细检验，的确是真的。可他的口音、举止都与他的身份不相符，这里面肯定有鬼。为慎重起见，站长万庆祥当即拨通了K国驻上海领事馆的电话，得知芦的商务签证确系他们所发，但与他同时提出申请的还有芦海平同一单位的另外6人。
按理说，证件得到证实，审查就可以结束了。可在边防检查站工作多年的站长万庆祥却感到事情远没有那么简单，他一边向上级汇报，一边当即决定对其进行阻留审查。来人一听，立马慌了手脚。在边检人员的再次询问下，终于说出了实话：“我不是常熟人，是浙江舟山的渔民，我的证件是花钱请人办的，准备到外国打工去。”
接到汇报，江苏边防总队迅速派出了精干警力参与调查。经过审理后发现，这是一起采取非法手段骗取出国证件的案件。其计划周密，分工明确，背后隐蔽着一个组织偷渡的犯罪团伙。于是，代号“12・28”偷渡案件专案组成立了。
从有关渠道传来的材料显示，和芦海平一起办理签证的还有“桂花芬”等6人，可芦海平交待，他是一个人出境的，是由一个叫“老宋”的人陪同来机场的，而他的全套证件则是由“金哥”和“小陈”提供的。
“老宋”“金哥”和“小陈”到底是什么人，具体住在哪里。这些芦海平都答不上来，只能说出“小陈”暂住地的大概方位，说他们那边凡是想偷渡的人都知道“小陈”这个人，都是通过“小陈”出去的。
芦海平提供的方位是上海西南角一块范围很大的地方,要从中找出一个人，无疑是大海捞针。侦查人员没有气馁。他们先带着芦海平到现场辨认，缩小范围，再通过走访排查，最终确定了“小陈”的住处，并查明“小陈”名叫陈雪峰，是江苏苏州人，现无业。和他住在一起的是一个叫金光洙的东北人。这两个人时常出没于一些领事馆和出入境办证场所。经芦海平指认，金光洙和陈雪峰正是“老宋”和“小陈”。
经过精心谋划，抓捕行动非常顺利。当侦查员们出现在这两人的住所时，他们正在吃饭，和他们在一起的还有一个自称“桂花芬”的30多岁的女人。“桂花芬”，这不正是和芦海平一起办理签证的人吗，于是这三个人一起被带进了警局。
审讯进行得并不轻松。一开始这三个人谁也不肯说实话。可当芦海平的指证和大量证据放在他们面前时，陈雪峰知道赖不过去，只得承认了自己的罪行，并供认，他们的主谋是“金哥”金京南。出人意料的是，“桂花芬”什么也不肯说。还是陈雪峰揭开了谜底：原来她就是“金哥”金京南的妻子，真名叫郑海英。
这个郑海英可不是个寻常人物。据调查资料显示，她的丈夫金东洙曾诈骗多家银行，涉案金额达三千万元。此后金东洙便携家人潜逃出国，至今杳无音讯。
在郑海英的住处，侦查人员搜查到了大量物证：十多本偷渡人员的护照、已伪造好的邀请函、十多个公章，以及专用的电脑打印系统。同时，侦查人员还提取了郑海英和一个男人的合影。经指认和比对，此人正是“金哥”金京南。郑海英也一口咬定，这个人就是她现任丈夫金京南，至于前夫金东洙，早在两年多前他们就离婚了。当问及金京南和金东洙现在何处时，郑海英却又一问三不知了。
侦查人员一面加紧审讯，一面将金京南列为网上追逃对象。根据线索和口供，又将该案的“二号蛇头”李雪军抓获归案。在接下来的时间里，以金京南为首的组织偷渡团伙的脉络已梳理得一清二楚了，可是主要犯罪嫌疑人金京南却没了踪影。
再次接到有关金京南的消息是在半年以后。上海警方在核查旅馆住宿人员时，发现金京南是在逃人员，便迅速将其抓获，移交给江苏公安边防总队。
大“蛇头”原来是巨骗
在头几次提审中，金京南编造了年龄、简历和多种身份。后来，像挤牙膏一样，他逐渐吐露出了他和K国籍“蛇头”勾结，伙同其他“蛇头”一起，组织部分浙江、上海和江苏人偷渡到K国的事实。
经办案人员查证，金所供述的组织偷渡事实得到了应证，可金本人的身份却是假的。既然他已承认了犯罪事实，为什么还要刻意隐瞒身份呢？这里面究竟藏着什么秘密呢？还是几本后来从金京南的一个住处搜出的郑海英的日记揭开了其中的秘密：金京南就是金东洙。
确凿的证据放在“金京南”面前，“金京南”一下子蒙了。往日的“大哥”作派很快没了踪影。趁着侦查人员不备，他抓起桌上的杯盖就往肚子里吞，被侦查人员抢下。接下来的几天里，金东洙整个就像变了个人似的，整天疯疯癫癫、胡言乱语。一会儿撕扯自己的衣服，一会儿又要去撞墙，甚至还抓起大便往嘴里塞。早就看破他伎俩的侦查人员没有被假象迷惑，他们知道，金东洙的心理防线已被冲垮，接下来就该是招供了。果然，见最后一招没起什么作用，金东洙只好收起了伪装，老老实实坐到了审讯桌前。随着金东洙的交待，这个曾经的金融巨骗怎样变成组织偷渡“蛇头”的轨迹，清晰地呈现在了侦查人员的面前：
早在20世纪90年代初, 金东洙就靠其坑蒙拐骗的伎俩，迅速暴富,成了沈阳亚达服饰有限公司法人代表、沈阳依思特国际制衣有限公司董事长、法人代表。后来，金东洙渐渐不满足于小打小闹，决定大干一场。
1995年年底，金东洙采取私刻公章和他人印鉴，伪造担保书，贿赂有关人员等手段，从沈阳某银行骗取贷款三百多万元。他用骗来的钱尽情挥霍，先后购置了奔驰、宝马等名车，整天花天酒地。他靠钱吃遍黑白两道, 成为当地有名的“大哥”。
1997年年初，他又故伎重施，再次从一家银行骗贷1500万元。这些钱到账后，金东洙马上提取，又全部兑换成外币，由郑海英携带出境。同时，他又分别在两家银行骗得八百多万元，随后逃出境外。
在新加坡、泰国、马来西亚、印尼和菲律宾等东南亚国家，金东洙改名换姓，和郑海英过起了豪华奢靡的生活。然而好景不长，随着亚洲金融危机的暴发，金东洙存在一些银行里的钱被冻结。而郑海英担心自己的丈夫迟早会被抓住，一直催着金东洙整容。于是，他们又来到K国。经过整容，金东洙变成了另一个人，但他们的钱也花得差不多了。金东洙试着投资做生意，可都赔了。抱着侥幸的心理，金东洙让郑海英回国，在四川成都买了房子，开了一个服装店。可是，郑海英也不是做生意的料，钱没赚到还贴了不少本。见此情景，金东洙决心冒险回国，亲自出山。
在上海，金东洙采用多个化名，混迹于外国领事馆门前，没多久，他就发现了赚钱的门道：一些急于出国的人被拒签后，就四处寻找门路，只求能出国，这给了一些不法分子以可乘之机。金东洙上前一打听，其中的利润惊人。凭着他的经验，金东洙知道没有K国企业的邀请函，K国领事馆一般是不会发给商务签证的。至于邀请函，这张小小的纸片，对于曾经造假骗过好几家银行的金东洙来说，实在是小事一桩。而且，他在K国期间，和“黑道”上的人混得挺熟，认识几个做偷渡生意的“朋友”。
他迅速和“那边的朋友”联系，“朋友”很感兴趣，让他设法多组织些人来，并说K国那边的事情由他们来“摆平”。于是，金东洙马上和一个名叫李雪军的女“蛇头”勾结起来，并且做好了分工。身为浙江人的李雪军负责在家乡和周边招募偷渡人员，金东洙则负责伪造偷渡人员身份和邀请函，并送偷渡人员到领事馆骗取商务签证。通过这种方式，金东洙先后组织了浙江、江苏、上海等地的一百多人偷渡K国。
在大肆组织偷渡的同时，他忙里偷闲，重施故伎，又骗取了上海两家银行360万元的贷款。
众“蛇头”个个劣迹斑斑
“物以类聚，人以群分”，这句话在这个组织偷渡团伙中得到了充分印证。除了郑海英之外，他们个个可谓劣迹斑斑：
头号“蛇头”金东洙，20世纪90年代初就已“数进宫”，后来干脆干起了诈骗巨额贷款的“大买卖”，然后又组织起偷渡团伙，成为团伙中的“大哥大”。可笑的是，这个靠欺骗发家的人，在现实生活中也是个彻头彻尾的“假货”。
他经过整容，不仅亲人不认识他，连他自己也认不出自己的模样。他先后用了7个名字，经常自己也搞不清叫什么。为了掩饰身份，他和郑海英约定，无论什么时候，对外都称自己是郑的继任丈夫，至于贷款手续和那些出国手续，无一不是他用剪刀加浆糊制造出的“杰作”。连他自己使用的汽车，挂的也是假牌照。
二号“蛇头”李雪军，也是一个“二进宫”的老“蛇头”了。别看她年龄不到40岁，可在“圈子”里却是大名鼎鼎。不少偷渡者就是慕名前来找她的。2001年9月，她就因帮助他人偷越国（边）境罪被判刑6个月。出狱后她又很快重操旧业。2002年年底，她因组织他人偷越国（边）境罪被判刑7年。2003年年底，她又因“12・28”案被江苏公安边防总队解回再侦。
三号“蛇头”金光洙是金东洙的亲哥哥。但在现实生活中，金东洙处处以“老大”自居，而金光洙也自甘做了比他小4岁的弟弟的“马仔”。金光洙曾于1977年因盗窃被劳教两年，1979年又因盗窃被劳教了3年。1987年，他因盗窃再次被判处有期徒刑7年。在他被劳教和服刑期间，金东洙曾为他这个哥哥上下奔走，四处活动。在他出狱后又将其收入麾下。弟弟所做的一切令这个哥哥感激涕零，从此也就唯命是从了。
四号“蛇头”陈雪峰的人生经历和金光洙挺相像。他曾因两次盗窃而被判刑1年零6个月。共同的经历将这两人紧紧地联系在了一起。在李雪军被上海警方抓捕以后，陈雪峰很快“顶替”了上来。“工作”中，金、陈二人配合默契：金光洙负责送人和与K国籍“蛇头”联系接人事宜；陈雪峰负责招人，培训偷渡者应付出入境检查。这两个得力干将成了金东洙的左右手。
说到郑海英，她其实是一个不幸的女人。作为金东洙的妻子，自从爱上金东洙以后，几乎没有过上一天安稳的日子。她原本是沈阳一所小学的教师，1990年辞职后来到北京一家旅行社做导游。当时金东洙已经有多次被拘留的记录，可郑海英还是不顾一切地爱上了他。
1.下列不属于民法调整对象的是()
A．婚姻关系
B．土地征收
C．委托合同
D．借贷关系
2.下列关于民法渊源说法不正确的是()
A．民法的渊源就是民法的表现形式
B．民法的渊源具有规范性的效力
C．民法的渊源在现实生活中并不存在
D．国际条约虽然不是国内法，但仍然是民法的渊源
3.甲欲对楼层市自己的新房进行装修，需要在房屋所在的承重墙上打洞，甲认为在自己的地上打洞，别人无权干涉。甲的行为违反了民法中的（）
A．平等原则
B．自愿原则
C．公平原则
D．权利不得滥用原则
4.甲知道自己的楼房旁边将建设一幢高楼，为了能有一个开阔的视野，遂决定将现有的楼房出卖给乙；但是，甲并没有告诉乙该楼房旁边即将盖高楼的信息，甲的行为违反了民法中()
A．公平原则
B．权利不得滥用原则
C．平等原则
D．诚实信用原则
5.一住店客人未付房钱即离开旅馆去车站，旅店服务员见状揪住他不让走，并打报警电话。客人说：“你不让我走还限制我自由，我要告你们旅馆，耽误了乘火车要你们赔偿。”旅馆
这样做的性质应如何认定()
A．属于侵权，系侵害人身自由权
B．属于侵权，系积极侵害债权
C．不属于侵权，是行使抗辩权之行为
D．不属于侵权，是自助行为
6．下列选项中哪个属于民法上的主物与从物()
A．鞋子与袜子
B．轮胎与汽车
C．汽车与备用胎
D．房屋与窗户
7．甲与妻乙携5岁的女儿丙和70岁的老父丁一起去春游，不幸4人在乘坐缆车时坠人山谷无一生还。又无法确定他们死亡的先后顺序，如果他们都有继承人，推定谁先死亡()
A．甲
B．乙
C．丙
D．丁
8．甲被宣告死亡后，其妻乙改嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何()
A．自行恢复
B．不得自行恢复
C．经乙同意后恢复
D．经甲同意后恢复
9．2007年6月17日众某所乘的客轮触礁沉没，生死不明。余某的利害关系人若申请宣告余某死亡，最早应是哪一天才能向法院提出申请()
A．2009年6月17日
B．2009年6月18日
C．2009年6月17日
D．2009年6月18日
10．精神病患者甲在要陪伴下外出散步，顽童乙前来，甲受刺激追赶，甲妻见状竭力阻拦无效，甲将乙头打破。乙的医药费如何承担()
A．完全由甲妻承担
B．主要由甲妻承担，但乙的监护人也应适当承担
C．完全由乙的监护人承担
D．主要由乙的监护人承担，甲妻也应适当承担
11．关于民事法律关系，下列选项正确的是()
A．民事法律关系只能由当事人自主设立
B．民事法律关系的主体即自然人和法人
C．民事法律关系的客体包括不作为
D．民事法律关系的内容均由法律规定
12．德胜公司注册地在萨摩国并在该国设有总部和分支机构，但主要营业机构位于中国深圳，是一家由台湾地区凯旋集团公司全资设立的法人企业。由于决策失误，德胜公司在中国欠下700万元债务。对此，下列选项正确的是()
A．该债务应以深圳主营机构的全部财产清偿
B．该债务应以深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产清偿
C．无论德胜公司的全部财产能否清偿，凯旋公司都应承担连带责任
D．当德胜公司的全部财产不足清偿时，曲凯旋公司承担补充责任及解析
13．甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列选项正确的是()
A．只能要求甲支付
B．只能要求乙支付
C．可选择要求甲或乙支付
D．可要求甲和乙承担连带责任
14．甲、乙因合伙经商向丙借款3万元，甲于约定时间携带3万元现金前往丙家还款，丙因忘却此事而外出，甲还款未果。甲返回途中，将装有现金的布袋夹放在自行车后座，路经闹市时被人抢夺，不知所踪。下列选项正确的是()
A．丙仍有权请求甲、乙偿还3万元借款
B．丙丧失请求甲、乙偿还3万元借款的权利
C．丙无权请求乙偿还3万元借款
D．甲、乙有权要求丙承担此款被抢夺的损失
15．神牛公司在H省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向S省红十字会捐款100万元，并指明此款专用于S省B中学的校舍重建。事后，神牛公司仅支付50万元。对此，下列选项正确的是()
A．H省电视台、S省红十字会、B中学均无权请求神牛公司支付其余50万元
B．S省红十字会、B中学均有权请求神牛公司支付其余50万元
C．S省红十字会有权请求神牛公司支付其余50万元
D．B中学有权请求神牛公司支付其余50万元
16．甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列选项正确的是()
A．“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款
B．“假一罚十”没有被订人到合同之中，故对甲没有约束力
C．“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销
D．“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效
17．中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列选项正确的是()
A．中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权
B．中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权
C．中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权
D．中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权
18．甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此匦，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于()
A．甲
B．乙
C．丙
D．丁
19．下列属于所有权的继受取得的是()
A．甲通过遗嘱继承其兄房屋一间
B．乙的3万元存款得利息1000元
C．丙购来木材后制成椅子一把
D．丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台
20．黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列选项正确的是()
A．甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元
B．甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元
C．甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元
D．甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元
21．下列关于民法的性质说法错误的是()
A．民法是私法
B．民法是权利法
C．民法信仰以权利为核心的社会本位原则
D．民法调整平等主体之间的法律关系
22．下列选项中不属于民法渊源的是()
A．宪法中的所有规范
B．合同法
C．习惯
D．法院判例
23．在行为人进行的下列行为中，不属于行使形成权行为的是()
A．被人对越权进行追认
B．监护人对限制民事行为能为人纯获利益的合同进行追认
C．受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示
D．承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示
24．15周岁的甲经常在报刊上发表文章，稿酬颇丰。一日骑自行车撞伤了乙，从自己的稿酬中支付了200元的治疗费。下列关于甲的行为能力的认定，下列选项正确的是()
A．甲已经具备意思表示能力，视为完全民事行为能力人
B．甲已经具备了责任能力，视为完全民事行为能力人
C．甲已经能够嫌取稿酬，视为完全民事行为能人
D．甲属于限制民事行为能力人
25．甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪一项不构成保证()
A．丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙”
B．丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元”
C．戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责”
D．已向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债”
26．喜好网球和游泳的赵某从宏大公司购买某小区商品房一套，交房时发现购房时宏大公司售楼部所展示的该小区模型中的网球场和游泳池并不存在。经查，该小区设计中并无网球场和游泳池。下列选项错误的是()
A．赵某有权要求退房
B．赵某如要求退房，有权请求宏大公司承担缔约过错责任
C．赵某如要求退房，有权请求宏大公司双倍返还购房款
D．赵某如不要求退房，有权请求宏大公司承担违约责任
27．下列行为中，不构成无因管理的是()
A．甲错把他人的牛当成自家的而饲养
B．乙见邻居家中失火恐殃及自己家，遂用自备的灭火器救火
C．丙(15岁)租车将在体育课上昏倒的同学送往医院救治
D．丁见门前马路下水道井盖被盗致路人跌伤，遂自购一井盖铺上
28．婷婷满一周岁，其父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照，并要求影楼不得保留底片用作他途。相片洗出后，影楼违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰。本案中不存在的债的关系是()
A．承揽合同之债
B．委托合同之债
C．侵权行为之债
D．不当得利之债
29．某热电厂从某煤矿购煤200吨，约定交货期限为2009年9月30日，付款期限为2009年10月31日。9月底，煤矿交付200吨煤，热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准，根据政府规定不能在该厂区燃烧。基于上述情况，热电厂的哪一主张缺乏法律依据()
A．行使顺序履行抗辩权
B．要求煤矿承担违约责任
C．行使不安抗辩权
D．解除合同
30．甲为乙的债权人，乙将其电动车出质于甲。现甲为了向丙借款，未经乙同意将电动车出质于丙，丙不知此车为乙所有。下列选项错误的是()
A．丙因善意取得而享有质权
B．因未经乙的同意丙不能取得质权
C．甲对电动车的毁损、灭失应向乙承担赔偿责任
D．对电动车毁损、灭失，乙可向丙索赔
二、判断题：本大题共10个小题，每小题2分，共20分。把答案填表在题后的括号中，正确的打“√”；错误的打“×”。
31．民法是市民社会的法，是私法。()
32．入伙的后果是入伙人取得合伙人的资格，但是新合伙人对入伙前合伙企业的债务不承担责任。()
33．自然人失踪，下落不明的时间从公民音讯消失之日起算。()
34．物权法是调整物的归属关系和利用关系的法律规范。()
35．农村村民使用宅基地应当先向村农村集体经济组织或者村民委员会提出申请，经村民代表会或村民大会讨论通过后，报人民政府批准。()
36．企业合并后，原企业债权债务的移转，必须征得对方当事人的同意。()
37．对于因重大误解订立的或者在订立时显失公平的以及一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同，当事人只能请求人民法院予以变更。()
38．受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。()
39．动物致人损害的民事责任适用无过错责任原则。()
40．夫妻可以用口头或者书面形式约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有，此约定具有法律效力。()
三、简答题：本大题共3个小题，每小题8分，共24分。
41．在我国，法人成立有哪几种方式，并简要说明。
42．简述相邻关系的概念和特征。
43．简述身份权的特征和具体内容。
四、论述题：本题满分16分。
44．论述我国民法的基本原则。
五、案例题：本大题共2个小题，每小题15分。共30分。
45．A房地产公司(下称A公司)与B建筑公司(下称8公司)达成一项协议，由B公司为A公司承建一栋商品房。合同约定，标的总额6000万元，8个月交工，任何一方违约，按合同总标的额20%支付违约金。合同签订后，为筹集工程建设资金，A公司用其建设用地使用权作抵押向甲银行贷款3000万元，乙公司为此笔贷款承担保证责任，但对保证方式未作约定。B公司未经A公司同意，将部分施工任务交给丙建筑公司施工，该公司由张、李、王三人合伙出资组成。施工中，工人刘某不慎掉落手中的砖头，将路过工地的行人陈某砸成重伤，花去医药费5000元。
A公司在施工开始后即进行商品房预售。丁某购买了1号楼101号房屋，预交了5万元房款，约定该笔款项作为定金。但不久，A公司又与汪某签订了一份合同，将上述房屋卖给了汪某，并在房屋竣工后将该房的产权证办理给了汪某。汪某不知该房已经卖给丁某的事实。
汪某入住后，全家人出现皮肤瘙痒、流泪、头晕目眩等不适。经检测，发现室内甲醛等化学指标严重超标。但购房合同中未对化学指标作明确约定。
因A公司不能偿还甲银行贷款，甲银行欲对A公司开发的商品房行使抵押权。
问：
(1)对于陈某的损失，应由谁承担责任?如何承担责任?为什么?
(2)若甲银行行使抵押权，其权利标的是什么?甲银行如何实现自己的抵押权?
46．2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购买1000台A型微波炉的合同，约定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。
甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，约定货物质量检验期为货到后10天内。
3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪暴发，致使100台A型微波炉受损报废。
3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以部分货物质量不符合约定为由拒付货款，并要求退货。
问：
(1)对因山洪暴发报废的100台微波炉，应当由谁承担风险损失?为什么?
(2)丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?
参考答案及解析
一、单选题：每小题2分，共60分。
1．B【解析】土地征收是公法上的行政行为，不属于民法的调整对象，故选B项。
2．C【解析】民法的渊源是现实存在的，例如民事法律。因此，C项的说法是错误的。
3．D【解析】甲在承重墙上打洞的行为将危害到整个楼房的安全，虽然是在自己的房屋墙上，但不得滥用自己的权利，所以，D项正确。
4．D【解析】甲的楼房旁边将盖高楼，在出卖自己的楼房时，应当本着诚实不欺的原则告知乙，其隐瞒的行为构成了对诚实信用原则的违背。所以，D项正确。
5．D【解析】自助行为是民事权利的一种自力救济方式、为保护自己的权利而以自己的力量对加害人的自由或财产加以扣押的行为或对义务人的人身进行拘束的行为。本题中，住房客人拒不付房钱，旅馆服务员揪住他不让走，并打报警电话的行为符合自助行为的构成要件，而不是侵权行为。A、B、C三项错误，D项正确。
6．C【解析】主物是指两种以上的物互相配合、按一定经济目的组合在一起时，起主要作用的物；从物是指配合主物的使用，起辅助作用的物。汽车和备用胎是两个独立的物，相互配合使用，备用胎是汽车的从物，C项正确；轮胎是汽车的一部分，不可分离出来。窗户也是房子的不可分割的一部分，他们不是主物和从物的关系。A、B项不正确；鞋子和袜子是两个独立的物，一双袜子完全可以配合其他鞋子穿，所以，D项错误。应当选择C项。
7．D【解析】《继承法意见》第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡入各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡”，丁是长辈，所以推定其先死亡，D项正确。
8．B【解析】《民通意见》第37条规定：“被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚来再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。”本题中乙改嫁于丙，所以，与甲的婚姻不得自行恢复，B项正确。
9．A【解析】《民法通则》第23条规定，因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡。余某是因为意外故而失踪，所以2年期限从其事故发生之日起算，最早在2009年6月17日向人民法院提出申请，A项正确。
10．B【解析】《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本题中，甲妻竭力拦阻可以认为已经尽到监护责任，而乙的监护人疏于监护，因此过错应承担相应责任。因此，B项正确。
11．c【解析】大多数情况下，民事法律关系是由当事人根据其意思自主设定的，法律只对意思表示规定严格的条件。但是这并不是说，民事法律关系只能由当事人自主设立，所以A是错误的，不能选；民事法律关系的主体主要是自然人和法人，国家有的时候也直接参与民事活动，但是基于民事主体的平等性，国家出现在民事活动中时，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律关系中，其主体可以是不具有法人资格的其他社会组织，所以B的说法太绝对，错误，不选；民事法律关系的内容是民事主体之间基于客体所形成的具体联系，即民事权利和民事义务，其权利义务可以是当事人的自主设定，也可以是法律直接规定的，所以D错误，不能选；民事法律关系的客体包括物、行为、智力成果，其中行为包括作为与不作为，C是正确的，故选C。
12．B【解析】法人作为民事主体，不仅享有权利，而且还要负担义务。所谓的法人独立承担民事责任，就是法人要以自己的全部财产对外清偿债务，而不是以设立人或其成员的财产去承担这份责任。本题中，德胜公司是一家法人企业，虽然其总部、分支机构以及主营业机构所在的地方不同，但是这不影响德胜公司以其全部资产清偿债务。因此，只要是德胜公司的财产，都要用来清偿公司债务，而德胜公司的财产包括深圳主营机构和萨摩国总部及分支机构的全部财产。本题B选项正确。
13．C【解析】《合同法》第403条第2款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。由此本题C选项正确。
14．A【解析】根据《合同法》的规定，甲、乙基于借款合同所取得的借款，到期后应承担返还借款的义务。不能适用《合同法》第143条的规定，因为甲有过失，没有发生严格意义上的风险。因此，A项正确，BD项错误；因为甲乙是个人合伙，因此，甲乙应该承担连带责任，因此C项错误。因此，本题的正确答案是A项。
15．C【解析】《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。所以对于神牛公司尚未支付的50万，受赠人有权利请求其支付。根据合同相对性原理，本题中赠与合同双方当事人是s省红十字会和神牛公司，所以s省红十字会有权请求神牛公司支付其余的50万元，答案C是正确的。
16．D【解析】民事法律关系在大多数情况下是由当事人根据其意思自主设定的，法律只是对意思表示规定严格的条件而已。本题中，“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，没有对方的欺诈、胁迫、乘人之危，也没有重大误解、显失公平等，且没有违法法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。故D答案是正确的。
17．B【解析】《物权法》第30条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。本题中，中州公司进行了房屋的建设，其因事实行为取得了房屋所有权，本题正确答案是B项。
18．A【解析】《物权法》第23条动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。本题中，因为该名画尚未交付给乙，也未交付给丙，所以乙和丙不享有所有权。至于该画最后被甲的儿子取出给了乙，乙也不能因此而取得该画的所有权，因为乙受让的时候不是善意的，而且甲的儿子属于无民事行为人，其行为无效。因此，本题的正确答案是A项。
19．A【解析】所有权的取得分为原始取得和继受取得。所谓原始取得是指基于事实行为而不是民事行为(意思表示)的取得，例如对遗失物、漂流物等的拾得；继受取得是指由他人的转移(基于民事行为)而取得，包括继承和转让。本题中，A选项中甲基于遗嘱继承取得房屋，是继受取得，B、C、D都是原始取得。因此，选择A项。
20．C【解析】《物权法》第194条规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。本题中，甲银行和丙银行协议变更抵押权的顺位，未经抵押权人乙银行的书面同意，不得对其产生不利影响。因此，虽然排在第一位的抵押权人丙银行有500万的债权，但是其中只有100万可以先于乙银行受偿，否则就对乙银行造成了不利影响，这是法律所不允许的。至于丙银行的其余200万债权，只有乙银行受偿300万之后，才可以受偿，所以最终受偿顺序如下：丙银行的100万债权——乙银行的300万债权——丙银行的200万债权——甲银行的100万债权。因为黄河公司的房产只有600万，所以最终实际上甲银行的100万债权无法得到清偿，答案C项是正确的。
21．C【解析】民法信仰权利本位，而不是社会本位，所以，C项不正确；民法是私法和权利法，调整平等主体之间的法律关系，所以A、B、D项正确。因此，选择C项。
22．A【解析】宪法中的民事规范才是民法的渊源，故A项的不属于；合同法、习惯和法院判例都可以是民法的渊源、所以，B、C、D项属于民法渊源。所以，选择A项。
23．B【解析】限制民事行为能力人纯获利益的合同不需要监护人的追认，B项不属于形成权。A、C、D三项分别是追认权、撤销权和解除权，都属于形成权。
24．D【解析】《民法通则》第11条规定：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”第12条规定：“10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。”所以，15周岁的甲仍然是限制民事行为能力人，A、B、C项表述不正确，D项表述正确。因此，选择D项。
25．D【解析】《担保法》第6条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《人民法院关于适用&1t;中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第22条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。根据上述规定可知，ABC项中丙、丁、戊的行为都符合法律规定的保证方式，因此，构成保证；D项属于抵押而非保证，因此本题应当选择D项。
26．c【解析】《人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。因此，A项、B项、D项的表述均正确，只有C项没有法律依据，所以选择C项。
27．A【解析】《民法通则》第93条规定，没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此丽支付的必要费用。构成无因管理的要件有如下三个：第一，管理他人事务；第二，为他人利益的意思；第三，无定的或者约定的义务。A项中，因为甲没有为他人管理或者服务的意思，因此不构成无因管理，B、C、D均符合无因管理的构成要件。所以，选择A项。
28．B【解析】《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本题中，婷婷的父母将某影楼摄影师请到家中为其拍摄纪念照，实际上是由摄影师按照婷婷父母的要求完成摄影工作，交付摄影作品，由婷婷父母支付一定报酬的合同，这并非委托关系，而是属于承揽关系，存在承揽合同之债。婷婷父母要求影楼不得保留底片用作他途，而影楼却违反约定将婷婷相片制成挂历出售，获利颇丰，这实际上已经是以营利为目的使用他人肖像，构成了对婷婷的肖像权的侵犯，存在侵权行为之债。所谓不当得利是指无法律上的原因而受利益，致使他人受损失的事实。本题中影楼通过侵犯婷婷肖像权而获得利益，是没有法律上的依据的，因此构成不当得利之债。只有B项的委托合同之债在本案例中不存在，所以选择B项。
29．C【解析】顺序履行抗辩权是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。本题中，煤矿是先履行的一方，煤矿履行的债务不符合约质量要求，致使热电厂被政府责令不能再燃烧，因此，热电厂可以行使顺序履行抗辩权。《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《合同法》第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。本题中，因为煤矿提供的煤根据政府规定不能在该厂区燃烧，热电厂订立购煤合同的目的无法实现，热电厂有权解除合同。所以，A、B、D三项具有法律依据，C项的主张在本案中是缺乏法律依据的。因此，选择C项。
30．B【解析】《担保法解释》第84条规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。
本题中，甲将电动车出质于丙的时候，实际上甲就是出质人，其不具有所有权但是合法占有动产，因此丙基于善意取得享有质权，A的说法正确。《物权法》第217条规定，质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。由此，C的说法正确。因此，丙是该电动车的实际占有人，在丙的手里电动车毁损、灭失的，丙是实际侵权人，因此，乙可以向丙索赔。D项说法正确。A、C、D三项均正确，根据排除法，本题应当选择B项。
二、判断题：每小题2分。共20分。
31．√【解析】民法的性质表现在四个方面：民法是市民社会的法；民法是私法；民法是实体法；民法体现了商品生产和商品交换的一般条件。
32．×【解析】入伙的后果是入伙人取得合伙人的资格；新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担连带责任；除入伙协议另有约定外，新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等责任。
33．×【解析】根据《民法通则意见》规定，自然人失踪，下落不明的时间从公民音讯消失之次日起算，而不是当日。
34．√【解析】物权法是调整物的归属关系和利用关系的法律规范，与规范财产流转关系的债权法同为市场经济法律体系的两大基干。
35．√【解析】农村村民使用宅基地应当先向村农村集体经济组织或者村民委员会提出申请，经村民代表会或村民大会讨论通过后，报人民政府批准。经过有批准权的人民政府批准后，核发证书，登记造册，确认宅基地使用权。
36．×【解析】企业合并后，原企业债权债务的移转，无须征得对方当事人的同意，仅依合并后企业的通知或公告，即对债权人发生法律效力。
37．×【解析】根据《合同法》的有关规定，对于因重大误解订立的或者在订立时显失公平的以及一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危订立的合同，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以变更。
38．√【解析】《合同法》第405条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。
39．√【解析】《民法通则》第127条规定：“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或管理人应当承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。”从这条规定可以看出，动物致人损害的民事责任适用无过错责任原则。
40．×【解析】《婚姻法》第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。但是，约定应当采用书面形式。
三、简答题：每小题8分，共24分。
41．(1)命令设立。命令设立是指政府以命令设立法人的方式，这种设立方式多适用于公法人的设立，而在我国，私法人也有适用，如国立财团法人与事业单位法人、非公司制的全民所有制企业等。但这种设立方式不是民法法人的主要设立方式。
(2)发起设立。发起设立是指由设立人认足法人设立所需要的资本，从而设立法人的方式。从我国《公司法》的规定看，有限责任公司与股份有限公司都可以采取发起设立的方式。
(3)募集设立。募集设立是指公司的发起人不能认足法人设立所需要的资金，而以法定方式向社会公开募集其余部分资金而设立法人的方式。我国《公司法》第85条规定：“以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%，但是，法律、行政法规另有规定的，从其现定。”由此可见，我国《公司法》对股份有限公司既可以来取发起设立的方式，也可以采取募集设立的方式。但采取募集设立时，发起人认购的数额不得少于公司股份总数的35%。
42．相邻关系，两个或两个以上相互毗邻不动产的所有人或使用人，在行使占有、使用、收益、处分权利时发生的权利义务关系。
相邻关系由其性质决定，具有以下特征：
(1)相邻关系是一种法定的权利义务关系。
(2)相邻关系的主体必须是相互毗邻的不动产所有人或使用人。它包括三方面的内容：①不动产具有不可移动性，不能通过调整地理位置来克服权利行使上的局限；②这些不动产必须相互毗邻；③相邻关系的主体既可以是不动产的所有人，也可以是不动产的使用人。
(3)相邻关系的客体不是相邻的不动产本身，而是相邻关系各方行使不动产的所有权或使用权时互相给予方便或接受限制所追求的利益。
(4)相邻关系的基本内容是，相邻不动产的一方所有人或使用人，享有的要求对方为其行使权利给予必要方便的权利和对方接受此种必要限制的义务。
43．身份权的特征：
(1)身份权是基于特殊身份而形成的人与人之间的权利义务关系。
(2)身份权不是民事主体固有的，而是通过_二定的行为和事实取得和消灭的。
(3)身份权不是民事主体的必备权利。
(4)身份权的容体是身份利益。
具体身份权包括亲权、亲属权、荣誉权、配偶权。
四、论述题：16分。
44．我国民法基本原则包括：
(1)权利神圣原则。《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护。任何组织和个人不得侵犯。”此条文确立了我国民法的权利神圣原则。权利神圣原则有如民法的私权神圣理念，包含了权利本位、权利不受侵犯等价值，并表现在人格权神圣和所有权神圣两项基本内容上。权利神圣集中表现在民事权利不受侵犯，即民事权利应受法律之特别尊重和充分保护，任何人不得以任何理由侵犯民事主体的权利，民事主体的权利非依法律程序不受限制或剥夺。
(2)身份平等原则。《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中地位平等。”此条文确立了我国民法身份平等的原则。身份平等包含以下三层意义：①民事主体的权利能力一律平等；②民事主体平等地受法律保护；③当事人权利义务对等。
(3)意思自治原则。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿原则。”此条文确立了我国民法的意思自治原则。意思自治原则是私法自治理念的核心体现。它是指民事主体根据自己的意愿，依照自己的理性判断，自主自愿地参与民事活动，处理自己在市民社会中的事务，不受国家权力或任何第三者的非法干预。
意思自治包含以下三层含义：①自我决定。即民事主体完全依照自己的意志，自我决定参与民事活动的内容、对象、时间、地点、方式等，自由处置自己的事务。任意处分自己的权利，不受任何外来意志的干预；②约定优先。约定优先是指民法规范对民事关系中的权利义务没有规定而当事人有约定，或民法规范有规定但当事人另有不同或相反约定时，约定的条款优先于法定的条款而适用；③自己责任。即民事主体对自己行为所产生的权利义务以及责任的后果：自动承担，自负其责。
(4)诚实信用原则《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则。”此条文确立了我国民法的诚实信用原则。诚实信用原则已经超出作为一般为人处世准则与商业道德的范畴，成为民法中的“帝王条款”，它至少包含以下四层含义：①民事主体应以忠实、宽宏、体谅之心态，进行民事活动，务求权利义务之对等与平衡，切忌损人利己、谋求不当利益之心理；②应遵循市场经济与商品交易之一般规律，进行民事活动和处分权利时务求各方利益之化，并充分尊重他人权利和利益，善意对待与之进行民事活动的其他民事主体，及时、完整地履行自己的义务；③禁止民事主体滥用自己的权利，以个人利益损害社会利益，换言之，民事主体处分自己权利的行为受到诚实信用原则的约束与限制，当处分自己权利而危及第三人或社会利益时，即构成权利的滥用，该行为不受法律保护；④在司法实践中，法官应以诚实信用解释当事人的意思表示，探求当事人进行民事行为时的真意，在立法有遗漏或矛盾时填补法律之漏洞。
(5)公序良俗原则。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”此条文规定实为公序良俗原则之依据，其中的“社会公德，，即善良风俗，“社会公共利益”则大体相当于公共秩序。
公共秩序是指国家社会存在和发展所必要的一般秩序，包括政治秩序、经济秩序、生活秩序等；善良风俗是指社会国家存在和发展所必要的一般道德，其中主要表现为生活伦理、商业交往等分面的公认道德规范。公序良俗如同诚实信用原则一样，是内涵极为丰富的开放性的一般条款，既得为民事主体从事民事活动所遵守之规则，也得为司法机关审理民事纠纷时解释法律和裁判案件之依据。
五、案例题：每小题15分。共30分。
45·(1)应当由丙建筑公司承担责任。因刘某系丙公司的雇员，其在执行雇主指令(或执行工作任务)中致人损害由雇主承担责任。由于丙公司系合伙企业，故由张、李、王实际承担连带赔偿责任。
(2)甲银行的抵押权标的为土地使用权，不包括商品房。物权法规定建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。甲银行实现抵押权时可以将商品房一并处分，但不能就商品房所得价款优先受偿。
面对如何培训和整合企业的人力资源，尽量避免人才流失带来的损失，企业人力资源中心出台了各种各样的政策和改进方式，完善合同、提高薪资、增加培训机会等等，但是效果并没有预期的理想，究其原因之一是因为在亡羊补牢，从中间切入，而没有从源头抓起，即招聘关。如果招聘关没有把严，后续的改进工作效果肯定会大打折扣。如何有效整合企业人力资源，最大限度的发挥人才的作用，用心把好招聘关，成为关键。
企业应“以人为本”， 企业首先要正确对待人才，必须把人才提高的战略资源的高度上来重视，人力资源是各个战略资源的核心。人才用中国俗话讲就是对企业有用的人。世界银行总裁罗伯·麦玛南认为，一个企业或一个系统内部，人才占第一要素；因为靠才艺、资源致富的约需几百年的时间，而靠人才、智慧致富的，则只需十几年或几十年的时间。曾经有人问松下幸之助：“你们公司生产的是什么？”他回答：“我们也生产产品，但首先生产、制造的是人。”由此可见人才的重要性。作为企业来讲，他对人才的认识高度决定了一个企业发展的高度，因此许多企业已经把人才储备和应用放在战略高度来进行。
企业要把好招聘关有几个重要的因素，并重考虑评价才会更客观合理。
1、把好人才入口关。
企业在招聘时，可以允许应聘者适度夸大自己的经历和业绩，即通常所说的包装，有的企业发现一点虚的就认为不忠诚，马上就决定不用，也有点太本本主义，比如说有的人在一家公司上了15和月班，但是为了显示自己没有失业在家两个月，有可能多写一个月，说是16个月。但一定要注意一个度和原则的问题，不能过分夸大。招聘的职位越高，对其应聘者的把关应越严。
2、严格审核各类证件的真实性。
随着社会的发展和教育系统口径的放开，社会上假文凭和成人继续教育文凭大量涌现，把好人才关中重要的一环就是要重点审核应聘者各类证件的真实度。如果单纯按照文凭的含金量来看，应首先考虑公办全日制高等学历文凭，其次是自考文凭，第三再考虑民办、电大、成人、函授等学历文凭。这样有利于把好企业员工的综合素质关。
3、成功招聘的四个标准。
招聘是整个企业预警系统中重要的一环，成功的招聘会使企业的人才流动率大大降低。一次招聘是否成功，要依照四个标准来衡量。
（1）有效性
测试的内容必须正确、合理，围绕岗位要求拟定测试题目，内容必须与工作性质相符合。
（2）客观性
它是指招聘者不受主观因素的影响，如成见、偏好、价值观、个性、思想、感情等；另一方面，应聘者的身份、种族、宗教、党派、性别、籍贯和容貌等因素又会因不同而有高低之差别。招聘要达到客观性，就必须在评分时摒除以上两种主观的障碍，这样才能达到公平。
（3）可靠性
它是指评判结果能反映应聘者的实际情况，测试成绩能表示应聘者在受试科目方面的才能、学识高低，例如应聘者行销学方面的测试成绩为90分，就应该表示他在这方面的造诣也确有90分的水准。
（4）广博性
它是指测试的内容必须广泛到能测出所要担任的工作的每一种能力，并且每一测试科目的试题应该是广泛的，而不是偏狭的。如果招聘一位医药业务代表，其测试的科目不能只限于医药专科知识一科，还要包括社交能力、英文、推销技巧等科目。
当招聘工作符合上述的有效性、客观性、可靠性、广博性四个标准时，这样招聘到的人必然是能担当大任的。
4、招聘的程序及过程。
招聘不是一件随意的事，它直接关系到企业的生存和发展，一次正规、严肃的招聘应严格遵循一定的程序。 （1）明确岗位及任职标准
包括：年龄、学历、阅历、性别、工作经验等方面。
（2）选择招聘地点：
A、正规的人才交流中心；
B、每年的4—6月份可到各高校招聘应届大中专毕业生，可以保证人才的层次并节省费用；
C、可采纳亲朋好友的推荐。 以这种方法招聘的人才，应注意度和量的问题，并把目标和员工来源分散，以免为以后的工作带来麻烦。
（3）办理手续，包括提交、准备员工登记表、简历、经济担保书、身份证、学历、学位证复印件、档案、收据等材料。
（4）与员工签订正式的试用期合同。这一程序显示了企业的正规性，企业越正规，员工越有归属感，从而导致忠诚感的增强。
5、招聘的技巧和细节。
往往很多企业在招聘前期很重视，但是在招聘的技巧上不注意，不仅仅是损失了费用，而且招聘到的员工庸才的比例就会增大，而把真正的人才拒之门外，一个招聘部门的主管必须具备一定的素质和掌握下面的招聘技巧。
（1）双向沟通
谈话是人与人之间的心理活动的交往，双向沟通除了能获得更多更正确的信息外，更重要的是在于招聘中主试与被试的人格平等。在开始阶段主试与被试人之间的对话比例应为8：2或9：1，中后期的比例就要对调。内容主要有以下几个方面：
A、主试方简单介绍公司的基本情况；
B、主试方向被试方提出自己想知道的问题；
C、被试方提出自己的疑问。
（2）从个人履历着手
从个人履历着手面试，可以将履历表中未勾画出的人物形象变得丰满、充实，而且可以对那些不清楚的问题和未反映出来的信息做进一步地调查，内容涉及家庭背景、学习经历、职业历程、自我评价、生活目标等。提问易采用开放式的问题，即可以让应聘者自由发挥、促其思考的问题，而切忌采用YES/NO之类的问题发问。例如：
A、你怎样看待挑战性的工作？
B、您如何选择营销专业？
C、您认为您的上司有何优缺点？
D、您怎样克服工作中的困难？
E、您的同事取得了比您好的成绩，您怎么办？
从对方的回答，我们加以分析，即能获取对方更多的信息，并大致掌握应聘者的兴趣、性格、价值观等。
（3）注意倾听
所谓倾听是一种听对方讲话的技巧，即把握住说话者的信息含义，了解说话者的感情，并正确理解说话者的谈话内容。无意间流露出的话语，可能就是真心话。
（4）消除晕轮作用
晕轮作用是指根据不完全的信息即第一印象作出的对被知觉对象的整体印象与评价。
人在第一印象的基础上作出的判断往往是以偏概全的，往往含有“一好百好，一坏百坏”的心理倾向，所以要避免第一印象带来的向导，招聘者切不可妄下结论。
（5）以被试者为中心
主试应避免说很长或评价性的话语。一般主试者的讲话所占时间比例约为10%，被试者应占90%，以被试者为主体。
（6）平等地对待应试者
招聘者应了解应聘者，并且平等地对待每一位应聘者，为此招聘者必须了解应聘者的心理状态。
（7）采用“二对一”或“多对一”的形式
在招聘中可以采用二个或多个招聘者对一个应聘者。一个招聘者进行谈话，其他的注意倾听，提一些主要提问者忽略的问题，在谈话中几个主试可交换角色，但不要几个人同时提问。记录员记录谈话内容，以便事后分析。这样做得目的，在于消除招聘者的主观偏见，力求公正。
（8）共同做出评价
评价的依据是事先拟定好岗位标准，几个主试根据这些标准，对谈话进行分析，并尽可能取得一致意见，对应聘者做出一个确切的评定。
（9）面试的几点细节
A、 对人有疑问，要采用不同措辞，不同时间，进行同一目的的提问。
B、 消除应聘者紧张的五个方法。
目光柔和
以微笑面对
与应聘者握手
闲谈一会儿
点头鼓励应聘者
（10）招聘的核心
招聘的核心：德与能。在招聘过程中，应聘者往往会夸大自己的实际能力，隐藏缺陷，如果对应聘者的“德与能”把握不准，就会招过来一些不能满足公司需要的人员。任何一个员工的离职，对企业都是一个不可忽视的损失，其离职成本 = 历史成本 + 机会成本 + 敬业成本，因此最理想的人才应是“德”、“能”兼备。如果两者非取其一的话，应以“德”为先，“能”为后。
6、招聘面试中的96个关键问题：
（1） 请告诉我你最大的优点，你将给我们公司带来的最大财富是什么？
（2） 你最大的缺点是什么？
（3） 你最喜爱的工作是什么？你的老板起了什么作用，使这项工作如此的与众不同？
（4） 你最不喜欢的工作是什么？当时你的老板在你的工作扮演了什么样的角色？
（5） 5年以后，你会在哪里？
（6） 你有什么出众之处？
（7） 在你最近的工作中，你做了些什么，来增加你们企业的营业收入？
（8） 你做了些什么来降低你们部门的经营成本或节省时间？
（9） 你最富有创造性的工作成果是什么？
（10） 你现在的上司认为你对他们最具价值的是什么？
（11） [某职位]的一般职责是什么？
（12） 你认为你工作中的哪些方面是至关重要的？
（13） 为了完成工作，你发现每周必须工作几小时？
（14） 你的职位同你的部门或公司的整体目标有什么关系？
（15） 明年你需要提高哪些方面的技能？
（16） 有多少雇员被同时解雇？
（17） 有多少人没有被解雇？
（18） 在你被解雇之前，你逃过了几次被解雇的风险？
（19） 发展对你意味着什么？
（20） 如果你得不到这个工作，你在你目前的公司将有什么不同的表现？
（21） 请描述一下你的职位晋升情况以及你是如何得到你目前公司的职位的？
（22） 你是如何不断得使你的工作更有价值的？
（23） 为了满足公司不断变化的需求，你是如何再次创新或重新定义你的工作的，为了增加自己岗位上的产出，你不得不采取哪些保障措施？
（24） 请区别一下你在目前供职的公司中所经历的纵向的职位晋升和横向职责范围的扩展？
（25） 在你目前供职的公司中，你在升职方面的顺理成章的变动是什么？
（26） 你具有何种指导风格的培训？你是理所当然的将职责授予他人，还是期望你的直接下属主动要求更多的职责？
（27） 你最后供职的公司弊病是什么？对于一家公司的缺陷和前后矛盾，你有多少忍耐力？
（28） 你需要什么样的组织安排、指导和反馈，才能出色完成工作？
（29） 在管理员的方面，你是“期望”多于“检查”，还是相反？
（30） 你是如何从协调事业与个人生活的角度来对待工作的？
（31） 如果我们聘用你，请描绘一下你将营造的企业文化。你会采取一种将权力集中在少数几个人手里、更为集权的、家长式的运用方法，还是会经常将职权下放？
（32） 你为什么选择这所学校（专业）？
（33） 你的学位如何？A、为你在[某行业]找一份工作作好了准备或B、为你能成为一个出色的[某职务]员工做好了准备？
（34） 除了学术方面以外，你还有哪些资历能使你成功地实现从理论到商务的转变？
（35） 你是否认为你的成绩显示了你将在商业上获得成功的能力？
（36） 目前你还在考虑应聘哪些公司的哪些职位？
（37） 你如何评价自己预测需求的能力？换言之，你如何评价你的直觉、及时处理问题的能力和积极主动的业务风格？
（38） 你认为你的技术能力是属于初级、中级还是高级水平？你曾经历用各种软件程序，完成了一些什么项目？
（39） 你通常对工作的哪些方面最缺乏耐心？
（40） 你如何评价自己与上级管理层、客户和同事进行交流的能力？
（41） 你通常以怎样的节奏从事工作？
（42） 就业绩竞争力而言，你在其他业务员中名列第几？
（43） 你面临的最常见的两大反推销的情况是什么？你会如何应付？
（44） 如果你愿意的话，请和我进行角色演习。假定你是一家猎头公司的推销员，你通过电话向我介绍了你自己。然后你设法让我相信，你所推销的产品是值得我花时间聆听的。
（45） 你如何定义你的成交方式？
（46） 所有的销售人员都需要在高额的产品数量与质量之间保持平衡，你的推销风格受哪一种推销哲学影响较多？
（47） 让告诉我你上一次没有达到销售指标的情况？在去年一年里，这种情况发生了多少次？你采取了什么行动才回到正轨上来？
（48） 如果你愿意的话，请为我主持的这次面试打分，不要有过分的恭维；根据我向你提出的问题，你对我的推销和管理风格有何评价？
（49） 底薪对你来说有多重要？
（50） 请谈谈你的推销质量比率。你在达成一笔交易之前，通常要与多少预期的客户见面？
（51） 在你们办公室，各人之间的销量差距有多大？
（52） 请举例说明你具备在你们公司推进革新的能力。
（53） 请告诉我你最后一次接管一个劳动生产率低下或士气低落的有问题单位时的情况。这个单位的规模有多大，对你的直接下属有什么影响？
（54） 你是把职权下放以营造一种信息共享和员工责任心增强的企业文化呢，还是更注重对他们设立限制并一手控制整个决策过程？
（55） 通常你是如何保持消息灵通，如何监控员工表现的？
（56） 当工作结果令你无法接受时，你通常会如何对待下属？
（57） 请告诉我你在上次业绩评估中的情况。你对其中的哪一个方面最感失望？
（58） 后来看来，你可以如何改进你在上一职位的表现？
（59） 你在那些方面是不能和老板达成一致？上次当他错了而你是正确的时候，你是如何处理这一情况的？
（60） 你的上司如何评价你处变不惊的能力？
（61） 你为什么想要在这里工作？
（62） 你对我们公司有什么了解？
（63） 请告诉我你是如何理解你应聘的这一工作的？
（64） 如果我们录用你，你可以为我们做些什么？我们应该期望在什么时候看到具体的结果？
（65） 你认为此人需要一个怎样的环境来发挥其个人的最大潜能？
（66） 此人只是严格地致力于本职工作，还是会承担一些超出本职工作范围的责任？
（67） 请对此人接受建设性批评意见的能力做一个评价。
（68） 外界因素对他的工作表现有多大影响？
（69） 你认为这个更倾向于任务导向型还是项目导向型？
（70） 他是如何处理违反日常惯例的突发性事件和瞬息万变的局势的？
（71） 你如何评价他在完成项目中的坚持不懈的程度？
（72） 你如何评价该应聘者分析思考和解决问题的能力？
（73） 此人是否需要严格监管才能表现出色，还是他更喜欢独立、自主的工作方式？
（74） 他是否有一个全方位考虑问题的视角？你是否认为他最终会由技术型、操作型的职业转到高级管理层的战略决策型职业？
（75） 你如何评价这个应聘者的倾听技能？
（76） 该应聘者能否有效地传达坏消息？他通常会不会为做错的事承担责任？
（77） 请评价此人主动采取行动的能力。他是否会隐入“分析瘫痪”的僵局？
（78） 这个应聘者的管理风格是倾向独断专行和家长式的，还是更倾向于让员工参与以达成共识的？
（79） 就此人的精力而言，你如何评价其快速工作的能力？
（80） 此人是如何看待事先没有获得首肯就采取行动这一情况的？
（81） 这个人是天生喜欢向别人汇报以征得同意呢，还是在拥有自主权时就能够更好地工作？
（82） 在企业中干了这么多年以后，这个应聘者是否仍然保持着工作热情？
（83） 此人是否能卓有成效地指挥和协调企业中不同职能 部门之间的合作？
（84） 请评价一下该应聘者应付高级管理层所面临的重大压力的能力。
（85） 当惩罚员工或解雇员工不可避免时，此人会不会犹豫拖延？
（86） 此人是倾向于不惜一切代价保持和睦友好的关系，还是倾向于在碰到反对意见时会勃然大怒？
（87） 该应聘者在决策之前是广泛地听取各方面的意见，还是会亲自卷入不同意见的冲突之中？
（88） 请再告诉我一次，为什么你觉得你应聘的职位能够满足你的职业需求，或者，为什么为我们公司工作对你来说很重要？
（89） 按照从1到10的等级（10级表示你对接受我们的录用决定确实感到兴奋，1级表示没有兴趣），你认为你处于那一个等级？
（90） 你现在的工作条件必须有什么变动才能使你继续在那里工作？
（91） 请告诉我，一旦你提出辞职，他们会如何向你提出挽留邀请？如果你现在就去向老板辞职，他会说些什么来挽留你？
（92） 上次我们交谈以来有什么新的变化？
（93） 如果你必须在三个因素中作出选择——（1）公司，（2）你应聘的职位，或者（3）与你共事的人——那么你认为哪一个因素在你决定接受我们的聘用邀请时起着最重要的作用？
（94） 如果我们准备向你提出聘用邀请，请告诉我你想上班的理想时间，你需要提前多长时间通知你现在的雇主？
（95） 请告诉我，最后我可以为你回答哪些问题来帮助你作出明智的就业决策？
