时间：2022-11-09 09:53:38
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目录
一、刑事律师工作之阅卷
（一）申请阅卷的时间
（二）阅卷流程
（三）阅卷时需着重了解的事项
二、刑事律师工作之法律文书初稿
（一）辩护意见或辩护词初稿
（二）质证意见初稿
三、刑事律师工作之会见
（一）会见前备忘
（二）会见流程
（三）会见交流提纲
（四）会见目标
（五）会见注意事项
四、刑事律师工作之调查取证
（一）审查阶段的取证方式
（二）律师自行调查取证的要求
（三）律师制作调查笔录的内容
五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见
（一）适用情形
（二）意见分类
六、刑事律师工作之变更强制措施
（一）申请条件
（二）申请解除取保候审、监视居住
（三）常见取保候审适用的情形
（四）较难适用取保候审的情形
（五）与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审
（六）申请变更强制措施为取保候审
七、刑事律师工作之申诉或控告
（一）申诉或控告的情形
（二）受理部门
（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人权利相关证据
（四）申诉或控告书的内容
决胜于庭前，刑事案件审查阶段律师工作的质量将直接影响辩护效果的实现。本文将系统归纳刑事律师在审查阶段的具体工作，承接前文《刑事案件侦查阶段律师工作流程》。对于刑事律师从审查阶段才介入案件的，有关委托手续、与办案机关取得联系、研究案件罪名及辩点的流程不再累赘，如需了解可参见前文。
一、刑事律师工作之阅卷
（一）申请阅卷的时间
自检察院对案件审查之日起。
（二）阅卷流程
1. 向检察院预约阅卷时间；
2. 持律师事务所信函、授权委托书及律师证；复印卷宗，或带上便携式扫描仪、相机、足够容量的手机现场拍摄卷宗，或带上U盘拷贝电子卷宗（如有电子卷宗）；
3. 案卷拿到手后，需核对卷宗材料是否齐全，以免漏下卷宗材料；
4. 取回案卷后，制作卷宗索引表；
5. 根据案件情况制作阅卷计划；
6. 阅读时通过图表、摘录等方法制作阅卷笔录；
7. 如研读卷宗过程中发现证据有疑点、关键信息拍照或复印不清晰，需要再次到法院查阅的，应电话预约并告知需要查阅的卷宗编号。
（三）阅卷时需着重了解的事项
1. 犯罪嫌疑人的自然情况；
2. 涉嫌犯罪的时间、地点、动机、目的、手段、后果及其他可能影响定罪量刑的法定、酌定情节等；
3. 犯罪嫌疑人无罪、罪轻的事实和材料；
4. 证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的自然情况；
5. 被害人的基本情况；
6. 办案手续和文书是否合法、齐备；
7. 技术性鉴定材料的来源、鉴定人是否具有鉴定资格、鉴定结论及其理由等；
8. 同案被告人的有关情况；
9. 有关证据的客观性、关联性和合法性，证据之间及证据本身的矛盾与疑点；
10. 相关证据能否证明意见书所述的犯罪事实及情况，有无矛盾与疑点；
11. 其他与案件有关的材料。
二、刑事律师工作之法律文书初稿
（一）辩护意见或辩护词初稿
（二）质证意见初稿
（本文为审查阶段的程序性归纳，对于以上法律文书的撰写要点不再展开。）
三、刑事律师工作之会见
（一）会见前备忘
1. 向看守所预约会见的时间；
2. 地图查找看守所方位，制定出行计划；
3. 需提前准备好的资料：（1）授权委托书；（2）律师会见在押犯罪嫌疑人介绍信（需写明律师执业证号、联系方式）；（3）律师执业证、实习律师证（如实习律师一同会见）；有些地方实习律师会见是需要侦查机关或者看守所同意的；（4）身份证（差旅及其他需要）；（5）笔、纸、印油等办公用品若干；（6）交流提纲；（7）《准予翻译人员参与会见的同意函》（如有，需由检察院出具此函件）。
（二）会见流程
1. 会见手续（递交介绍信、授权委托书，出示律师执业证，登记在押犯罪嫌疑人及律师信息）；
2. 按照交流提纲向犯罪嫌疑人了解案情、核实证据，制作律师会见笔录；
3. 完成会见笔录后交犯罪嫌疑人阅读或向其宣读，问是否有补充或修改，确认无误后由犯罪嫌疑人签名、按捺指纹；
4. 会见完毕与羁押场所办理犯罪嫌疑人交接手续。
（三）会见交流提纲
1. 了解犯罪嫌疑人的身体状况与精神状况；
2. 让犯罪嫌疑人回忆公诉人的每一个提问及其回答；
3. 结合案情有针对性地解释刑法中该罪名的有关规定及本案的辩点；
4. 就案件细节提问犯罪嫌疑人；
5. 向犯罪嫌疑人核实证据，听取其对相关证据的意见（对书证、物证进行辨认，告知鉴定意见、犯罪嫌疑人与被告人陈述不一致的地方），如果犯罪嫌疑人的陈述与卷宗记录不吻合，应询问真实情况，并要求就前后不一致的地方进行解释；
6. 了解办案人员对犯罪嫌疑人揭发他人重大犯罪事实等立功情形的调查情况；
7. 就辩护意见与犯罪嫌疑人进行沟通，确认是否同意或有新的补充；
8. 了解犯罪嫌疑人被采取强制措施过程中其人身权利是否受到侵犯，办案人员等是否存在逼供、诱供；
9. 告知审查、审判等具体流程和每阶段预计的时间。
（四）会见目标
1. 通过核实证据使犯罪嫌疑人了解、掌握办案机关认定其涉嫌犯罪的事实及相关证据；
2. 就证据进行交流，以做好辩护的准备；
3. 通过了解公诉人提问及犯罪嫌疑人答复，推测书的重点；
3. 通过交流判断犯罪嫌疑人是否有翻供的可能性。
（五）会见注意事项
1. 面对监管人员或侦查人员无理阻挠，应运用法律法规维护自身权益，也可以随身带上法律法规，在必要时以法条进行辩论；
2. 切忌在犯罪嫌疑人面前与办案人员、监管人员发生争执；
3. 面对犯罪嫌疑人的谎言，不必指责，但应告知他其他证据证明的事实，以及告知他其供述将在庭上质证、核实；
4. 对犯罪嫌疑人及其家属的违规要求，应以法律法规说明后果以及对本案的影响；
5. 遵守律师会见的法律法规；
6. 会见时与当事人谈话需根据其文化程度、阅历等综合因素，用最直白最清晰的语言交流。
四、刑事律师工作之调查取证
调查取证权是法律赋予刑事律师的一项权利，本贯穿刑事诉讼的各个阶段，但审查阶段律师通过阅卷对案件办案机关收集、掌握的证据有一定的了解，此时的调查取证更具有方向性。
（一）审查阶段的取证方式
1. 律师自行调查取证；
2. 申请检察院调查取证。
（二）律师自行调查取证的要求
1. 一般要由两人以上进行，并持律师事务所介绍信及律师执业证；
2. 向被害人或其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关材料的，应经他们同意，并经检察院许可；
3. 向证人或者其他单位和个人收集与案件有关的材料，但应事先征得本人同意，并在调查笔录上记明；
4. 调查过程中要坚持实事求是的原则，做好调查笔录，必要时可以录音、录像；
5. 收集物证、书证、视听资料原件，无法提取原件的，可以复制、拍照或者录像，并附证据提供者的证明。；
6. 在证据收集后尽早告知办案机关，并特别注意证据的来源、形式、收集方式、效力，保护好证据原件，防止灭失；其中，收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知检察院；
7. 证据不宜由律师调取的，或者证据完好调取的难度较大的，应申请检察院取证。
（三）律师制作调查笔录的内容
1. 应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名，调查的时间、地点；
2. 笔录内容应当有律师身份的介绍，被调查人的基本情况，律师对证人如实作证的要求，作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明；
3. 全面、准确地记录调查内容；
4. 经被调查人核对或者向其宣读，确认无误、无需修改后，签字并按捺指纹（盖章）确认；
5. 邀请有关人员在场见证，并在调查笔录上签名（看需要）。
五、刑事律师工作之向检察院提出律师意见
（一）适用情形
在研读案卷材料后，可根据事实和证据提出相关的意见，供检察机关在时参考。
（二）意见分类
1. 不意见；
2. 轻罪意见；
3. 认定从犯、胁从犯、初犯、自首、坦白、立功等意见；
4. 排除非法证据的意见；
5. 补充侦查的意见。
六、刑事律师工作之变更强制措施
我国刑事诉讼法规定了强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种，司法实践中较为常用的是拘留、逮捕和取保候审，拘传和监视居住较少采用。下文主要探讨申请取保候审的工作流程。
（一）申请条件
1. 取保候审《刑事诉讼法》第65条；监视居住《刑事诉讼法》第72条；注：对符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人不能提出保证人，也不交纳保证金的，可以监视居住。
2. 超期羁押。
（二）申请解除取保候审、监视居住
1. 期限届满。《刑事诉讼法》规定取保候审期限最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过6个月。
2. 发现犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任。
（三）常见取保候审适用的情形
1. 犯罪数额不大、已退赃的职务犯罪案件；
2. 危害结果不大的破坏市场经济秩序的案件；
3. 经济赔偿等达成谅解的交通肇事案件；
4. 危害结果不大的未成年人案件；
5. 经济赔偿等达成谅解的故意伤害（轻伤）案、故意毁坏财物案件；
（四）较难适用取保候审的情形
1. 犯罪嫌疑人是流动人口；
2. 可能判处有期徒刑以上刑罚、不能适用缓刑的案件。
（五）与犯罪嫌疑人及其家属讲解取保候审
讲解内容：
1. 取保候审的使用条件（《刑事诉讼法》第65条）；
2. 保证方式及条件、保证金退还（《刑事诉讼法》第66、67、71条）；
3. 保证人、被取保候审人的义务、法律责任（《刑事诉讼法》第68、69条）；
4. 申请取保候审在司法实践中的难度；
5. 不承诺结果。
（六）申请变更强制措施为取保候审
申请书基本内容：
1. 申请人；
2. 犯罪嫌疑人涉嫌罪名、羁押情况；
3. 申请事项：请求变更强制措施为取保候审；
4. 事实与理由；
5. 证明申请书相关内容的证据；
6. 保证方式。
七、刑事律师工作之申诉或控告
辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人申诉、控告（《刑事诉讼法》第36条）
（一）申诉或控告的情形
1. 侵犯犯罪嫌疑人的人身权利和人身自由。如刑讯逼供、监管人员不作为致使犯罪嫌疑人被关押人员殴打；采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或者变更的。
2. 侵犯犯罪嫌疑人的财产权利。如应当退还取保候审保证金不退还的；对与案件无关的财物采取查封、扣押、冻结措施的；应当解除查封、扣押、冻结不解除的；贪污、挪用、私分、调换、违反规定使用查封、扣押、冻结的财物的。
3. 侵犯犯罪嫌疑人的程序性权利。如辩护权；知情权（告知回避权、聘请律师权利、鉴定意见、采取强制措施的理由、侦查终结的结果、补充侦查后的结果）。
（二）受理部门
向办理本案的人民检察院申诉或向上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。
（三）搜集侵犯犯罪嫌疑人权利的相关证据
通过会见搜集；注意及时性；告知犯罪嫌疑人保存证据的方法。
（四）申诉或控告书的内容
1. 被的犯罪嫌疑人的基本情况；
2. 申诉或控告对象；
3. 违法的事实，包括时间地点等；
4. 初步的证据或者证据线索；
姜宝军作为原科龙电器CFO，在顾雏军一案中被检方指控了全部的四项罪名，姜宝军自称比窦娥还冤，他冤在何处？CFO又该如何保护自己？
2005年9月16日，科龙电器公告称，公司前董事长顾雏军、执行董事严友松、张宏及原管理人员姜源（姜宝军）、晏果如、刘科、刘义忠等正式被逮捕。姜宝军作为原科龙电器CFO，被检方指控了全部的四项罪名。
在2006年12月21日的庭审中，姜宝军在进行无罪辩论时情绪激动，他把自己比做窦娥。姜宝军称，自己在科龙是负责财务预算的，而负责财务决算的是原财务总监李志诚，虽然自己被公司任命为CFO，但这一职务并未经过董事会批准，自己实际上并未全面负责上市公司财报等方面的工作。
笔者作为该案件中给姜宝军提供法律帮助的律师之一，对姜宝军的处境深表同情，同时也希望更多企业的CFO们能够将这个案件作为前车之鉴，学会保护自己。
一、案例资料
广东科龙电器首席财务官姜宝军涉嫌虚报注册资本、提供虚假财会报告、挪用资金、职务侵占案件，与顾雏军、严友松等人一同被广东省佛山市人民检察院到佛山市中级人民法院，接受审理。
检察机关指控姜宝军四项罪名的主要事实如下：
1．虚报注册资本罪
2001年5月，顾雏军为收购科龙电器的法人股而注册成立顺德格林柯尔，注册资本为12亿元，其中9亿元以其两项专利使用权作为无形资产出资。但由于该无形资产比例超过顺德格林柯尔注册资本的75%，不符合法律规定的比例，在2004年4月被顺德工商部门拒绝年检。为此顾雏军指使另两名被告，姜宝军和张细汉在顺德区容桂信用社通过来回倒款的形式，制造了天津厂向顺德格林柯尔投资6.6亿元的假象，并由被告人刘义忠将相关虚假资料交给会计师事务所验资，同年12月骗取了顺德工商局对顺德格林柯尔的变更登记。
检察机关据此认为，姜宝军参与顺德格林柯尔注册资本造假行为，构成虚报注册资本罪。
2．虚假财会报告罪
自2002年顺德格林柯尔公司收购科龙电器股份公司的股份以后，由于经营不善，公司亏损或者利润达不到预期目标，顾雏军便于每年年终召集各部门负责人会议，商讨以虚增销售收入等方法，夸大科龙电器的业绩，欺骗审计机构，虚假会计年报，欺骗社会公众，损害股民利益。
2003年8月，顾雏军为继续虚增科龙电器的销售收入，减少虚假销售及公布虚假财会报告的风险，于2003年11月指使其司机李向荣，伪造了“李新良”的身份证，注册成立了“合肥市维希电器有限公司” （简称“维希电器”）和“武汉市长荣电器有限公司”（简称“长荣电器”），专门作为科龙电器虚假销售的购买方，向科龙电器开具无真实贸易背景的商业承兑汇票，达到虚增科龙电器销售收入的目的。
2004年12月初，顾雏军指使财务部将科龙电器2004年利润提高至2.5亿元，召集严友松、姜宝军、晏果茹、刘科和冰箱营销总监、物流部总监等科龙电器的经营部长开会，密谋如何实现虚增的利润目标，财务部管理会计科测算大约虚假销售收入金额，顾雏军同意将维希电器、长荣电器同时定为虚假销售对象。后由科龙总部和江西科龙封存空调43614台，冰箱223207台，商用空调18760台，虚增收入570392856元，虚增利润150319956元。由刘科组织维希电器和长荣电器分别对当地科龙分公司开具对应金额的商业承兑汇票，并确认收入。
在2005年6～7月期间，经顾雏军同意，科龙电器将2004年压货未销出的库存全部办理了退货退款手续。
2005年4月，科龙电器董事会审议通过了《2004年年度报告正文》、《2004年年度报告摘要》及《经审计的2004年年度财务报告》，并向社会公布了包括该虚增收入和利润的年度报告。
2005年5月9日，科龙电器公告因涉嫌违反证券法规被中国证监会立案调查，导致科龙电器股票在同年5月10日至13日连续下跌，经深圳证券交易所统计，造成股民损失约合人民币2.3亿元。
检察机关据此认为，姜宝军参与科龙电器2004年度的财会报告造假行为，构成提供虚假财会报告罪。
3．挪用资金罪
2005年4月16日，当时担任扬州亚星客车股份公司（简称“亚星客车”）董事的姜宝军在没有经过亚星客车董事会同意的情况下，私自起草了“付款通知书”，以亚星客车的名义，要求扬州机电公司在同年4月23日前支付股权转让价款6300万元到扬州格林柯尔公司的账户，并从办公室索取亚星客车的公章，加盖到“付款通知书”上。
扬州机电公司收到亚星客车的“付款通知书”后，于4月25日把6300万元划到了指定的扬州格林柯尔公司的账户。同日，姜宝军指使亚星客车的财务经理，在没有收到这笔资金的情况下，向扬州机电开具了“扬州亚星客车股份公司结算收据”。
检察机关据此认为，姜宝军指使他人挪用亚星客车6300万元资金，构成提供挪用资金罪。
4．职务侵占罪
2004年4月29日，姜宝军指使扬州科龙公司经营部负责人曾勤，以扬州科龙公司的名义向科龙电器提出4000万元的用款申请，理由是“土地款”，曾勤在用款申请书上申请栏签名，并在“批准人”栏写下“根据姜总指示办理”字样，“审核人”栏及“部门负责人”栏没有任何人签名。
科龙电器收到扬州科龙的用款申请书后，姜宝军在没有土地购置合同的情况下，指使科龙电器财务部副部长林玉国办理了4000万元的用款申请手续。4月29日，科龙电器从银行向扬州科龙账户转款4000万元，事由是“土地购置款”。
扬州科龙在收到科龙电器的4000万元后，4月30日，曾勤按照姜宝军的指示，要求出纳员以转账支票转至扬州经济开发区财政局预算管理科账户内。
扬州经济开发区财政局以“预收征地费”的名义收取了扬州科龙该4000万元后，当天就以“科技发展资金”的名义，汇入扬州格林柯尔的银行账户。
检察机关据此认为，姜宝军利用职务之便侵占科龙电器4000万元，构成职务侵占罪。
针对检察机关的上述四项犯罪指控，被告人姜宝军和其辩护律师认为指控罪名不成立，均作了无罪辩护，最终结果仍有待法庭宣布。
二、CFO防范法律风险的途径
通过以上案例可以看出，CFO的法律风险主要来自资金管理、调动、款项支付和出具财会报告的会计信息披露方面的风险。
法律风险防范及其危机处理的主要途径有：
1．坚持守法合规，大部分法律风险能够排除
正常经营的企业一般会遵守法律和会计准则的，常见的法律风险会排除在外，这样能够起到基本的过滤作用。即使存在某些问题，基本上也是会计业务处理的问题，属于技术方面的问题。身处守法合规的企业和CEO的环境下，CFO工作起来比较有安全保障，不必为职业风险而担惊受怕，不会有如履薄冰的感觉，可以全身心地关注管理和效率方面的工作。
姜宝军所处的科龙电器，是总裁顾雏军进行资本运作的工具，必然要进行一系列的违法、违规操作。作为CFO的姜宝军，因为预防法律风险的意识不强或措施不当，保持洁身自好很难，会自觉或不自觉的卷入其中。可以说，在类似科龙电器的这种会计环境下，CFO防范法律风险的难度很大，稍有不慎就会成为牺牲品。
2．理性对待手中的权力，健全会计业务处理基础规范
CFO为了充分行使职权和方便地开展工作，拥有较大的权力是必要的。但是，CFO在方便自己工作的同时，其权力有时会成为拒绝CEO违规的障碍。CFO应当认识到，权力和责任是并存的，拥有更多的权力，意味着承担更多的责任。善于设定权力，善于运用权力，可以成为保护自己的好措施。有的上市公司做的比较好，在章程中规定公司对外担保，必须经过股东大会同意，这看似限制了自己的权力，实际是为CEO和CFO减少了很多麻烦，是保护自己的有利措施。实施CFO和CEO的联签制度，也是CFO自我保护的有利措施。
有的CFO根据财会业务处理的需要支付款项，没有办理相关的审批手续。致使记入收款单位的往来账目，缺少付款依据，又缺少付款批准手续。万一收款单位没有真实作证的话，将对CFO极其不利，也很难说得清与自己没有关系。在司法实践中，CFO因这种情况卷入诉讼甚至被追究刑事责任的确有其事。
假如姜宝军能够严格执行联签制度，就不会发生自己签字支付款项的事情，当然就不存在指控其构成挪用资金罪和职务侵占罪了。
3．具有风险和证据意识
CFO在处理会计业务时，一定要有依据，比如董事会决议、经济业务合同、公司文件和会议记录等等，尤其在支付款项时，一定要有支付的依据。除此以外，还要有批准支付款项的证据，至少要有CEO批准付款的签字，以此证明不是CFO擅自付出的。
如果是CEO口头或者电话指示CFO付款的情况，事后要及时补办CEO的签字手续。如果估计CEO不能及时补办签字，应当让具体的付款经办人请示CEO确认付款之事。这样在这件事上，CFO就有了人证可以证明自己是受命付款的。这种事有第三人知道，对CFO是有好处的。千万不要以为CEO交办的事情，是对自己的信任和重视，一个人悄悄地办理。那样的话，如果真的出了问题，自己就说不清楚了。
假如没有领导或相关人员的签字，确实是凭着CEO的口头指示、电话指示而付款，当这些款项出现问题时，CEO能够说明是其指示付出的话，CFO可能不会承担法律责任；如果CEO否认作出付款的指示，那么CFO将很难脱身。
CFO应该尽可能回避参与违法、违规的活动，防止留下违法、违规的证据。
像姜宝军那样参加联席会议研究讨论签订业务合同、选择名义购货单位、确定销售收入，进而达到虚增利润的目的，是非常不明智的。CFO参与提供虚假财会报告的行为或者罪名，也就很难推脱掉了。
假如CFO没有参加联席会议，对虚构的销售合同、虚增销售收入的情况不知情，事后也没有人告诉他，只是按照正常的会计账务处理，确认收入，核算利润。这样查不到CFO参与了提供虚假财会报告的行为或者罪名的证据，就不会承担提供虚假财会报告的行政处罚或者刑事犯罪的责任。
4．法律危机的处理
如果潜在的职业风险不幸转化为现实的危机，CFO一定要面对现实，冷静处理。反思财会业务处理不当的原因，说明当时处理的依据，依据存在的有关书证和人证情况。解释尽管处理不规范，但是会计业务是真实的，符合实际情况的。这样就有可能得到办案人员的理解或者谅解，为将来事态的发展创造一个好的基础，而不是错过一个解释、沟通和变通的最佳时机，为自己埋下隐患。
千万不要抱着侥幸心理，认为反正有CEO担着，自己只是执行者，不应当承担什么法律责任。一般情况下，一个单位在财会专业方面发生了问题，肯定有财会业务处理不当或者不够规范的情况， CFO如果说不清楚，不能作出合理的解释，在调查人员、侦查人员面前，就很难交待过去。如果是推脱什么都不知道，企图蒙混过关，那也是不可能的，这未免低估了办案人员的智商，其导致的结果是，作为财会专业人士的CFO，或者是直接的责任人员亦或是直接的负责人员，构成共同的行政违法行为或者构成共同犯罪。
在经济犯罪中涉及财会业务的案件，被错抓、错判的情况并不鲜见。主要是因为会计业务比较专业、复杂，侦查人员、公诉人、法官和辩护律师中大多不懂或者不熟悉会计业务，难以将会计问题和法律问题弄清楚，有的甚至连案情也吃不透，不会全面、联系地看待经济业务的会计处理。加之办案人员往往是拿犯罪线索当成犯罪证据，先入为主，作出有罪推定，将似是而非的处理方法和会计违规、不规范看成犯罪或是构成犯罪的有利证据。如果CFO不能合理解释或者所作解释不能说服办案人员，将造成对自己极为不利的局面，甚至是法律后果。
办案人员很注重付款的依据和领导批准的手续等这些表面的情况，CFO如果在不具备这些必要的依据和手续时而付出款项，往往被怀疑是CFO怀有某种不可告人的目的而为，被认定为具有了犯罪或者违规的手段。
CFO自己能够处理危机的，应当对危机的性质有个比较正确的判断，究竟是属于行政违法还是涉嫌刑事犯罪，对问题的未来走向作出初步预计，区别不同情况和性质，采取相应的解决策略。为客观和稳妥起见，建议向懂会计业务的刑辩律师进行咨询，能够得到透彻、有效的指点，有利于全面评估危机，作出化解危机或者将危机控制在预定的范围内的正确决策。
一、改行司法令状主义，实行逮捕与羁押相分离
在我国刑事诉讼中，人民检察院作为公诉机关，承担着控诉职能。而职能分工必然要求其以实现罪罚为目标，尤其是新刑事诉讼法确立的庭审方式实现了控审职能的分离因此大大强化了检察机关的举证责任，这必然加强检察机关的控诉倾向。同时，我国宪法赋予人民检察院法律监督机关的性质，但是在刑事诉讼中，它并未能保持监督者应有的客观、中立、超然的地位，因为它就是诉讼的一方，它不可避免地要带有控诉倾向。司法实践中曾发生过检察机关在庭审中故意隐藏被告人无罪证据而不予出示的现象，即是最有力的证明。由此可见，控诉职能的担当阻碍了检察机关所谓监督职能的发挥，事实上检察机关已沦为单纯的控诉机关，它在刑事诉讼中的活动完全可以为控诉职能所包容。
笔者认为，需对检察机关重新定位，至于如何定位需要深入研究。法治社会的根本特征应是司法权的独立，司法程序是解决各种社会纠纷（包括刑事犯罪）的最终程序。而司法权应由而且只能由法院、法官独立行使。我国的现状，法院因受制度缺陷与法官素质不高等因素的限制尚难以独立担当行使司法权的重任，因此由检察机关对法院进行制约是必要的。但从根本与行长远来看，确立以法院为中心的诉讼格局是现代法治的必然要求。
依我国现制，公诉案件审前阶段的审查批准逮捕权归属人民检察院。公安机关侦查的案件以及检察机关自侦察件中的逮捕须由检察机关批准或决定。检察机关一方面承担着控诉职能，同时又享有剥夺嫌疑人人身自由的权力，这样做实在太危险。因为检察机关作为控方可以自己作出剥夺被指控方——嫌疑人的人身自由的逮捕决定，这无疑置嫌疑人于诉讼客体的地位。试问，检察机关与公安机关在控诉利益上的一致性以及二者之间法定的互相配合关系，使得这种制约能存几分价值？对于检察机关自侦察件中的逮捕，虽由审查批捕部门决定，但逮捕决定事实上都是由检察长或检察委员会作出的，此时检察机关既是控诉机关，又是批捕机关，看来只有实行自我监督了，然而这种自我监督究竟有多大意义？
还须指出的是，在我国刑事诉讼中，逮捕不仅作为行为动词使用（意为“捕获”），更为重要的是，它兼具状态动词的用法（意为“羁押”）。易言之，它包含两方面的内容：一是逮捕后进行一段时间的霸押，并且羁押是逮捕的必然结果和主要内容，逮捕的目的就是羁押。而外国的逮捕与羁押是分离的，逮捕实施后是否羁押须另行审查决定。这种实行逮捕与羁押分离制度，具有重要的理论和现实意义。因为逮捕与羁押决定要分两次作出，（有证）逮捕往往是由法官（或预审法官）根据警检机关的书面申请作出的。而对于是否羁押，则须听取嫌疑人及其辩护人与控方的意见然后作出决定。这种做法体现了法官裁判权力对侦查程序的控制，有利于实现侦查程序中的控辩平衡，并有利于避免不必要的羁押，切实保障了嫌疑人的自由权利。如前述，我国实行逮捕与羁押一体制，逮捕由处于控方的检察机关批准或决定。检察机关批准或决定逮捕只进行书面审查，并不听取嫌疑人的意见，完全是单方职权行为。嫌疑人一经逮捕即意味着长时间羁押，检察机关在羁押期间并不进行合法性审查，由于获释（包括取保候审）的渠道并不畅通，绝大部分被逮捕的嫌疑人将处于羁押状态。由于嫌疑人无权求助司法审查，法官对侦查程序亦无权介入，这一方面导致不必要的羁押大量存在，另一方面，由于嫌疑人完全置于侦控机关的控制之下，其后果是，被逮捕人完全沦为侦讯的对象，逮捕成为一种重要的侦查方法，其目的主要就是为了获得嫌疑人的口供，从而导致实践中刑讯逼供、变相刑讯、以捕代侦等违法现象屡禁不绝。而嫌疑人的诉讼主体性荡然无存，程序的正当性缺失，公民人身自由权利得不到应有的保护。
必须明确，逮捕作为刑事诉讼所独有的一种强制措施，其性质为对嫌疑人、被告人的人身自由予以一段时间剥夺的程序性措施。因为基于此时嫌疑人、被告人的非罪犯地位，逮捕及此后的羁押并不属实体刑罚。实施逮捕的根本目的就是保障刑事诉讼活动的顺利进行，保证国家对刑事犯罪进行追诉能够有效实现。其直接目的有二：一是保护证据，其二是防止嫌疑人、被告人在需要出庭时缺席。换言之，只有当嫌疑人有毁灭罪证、妨害作证、逃跑或有相当理由足以怀疑会有上述行为或者嫌疑人没有固定住所时，才对嫌疑人实施羁押。可见，设立逮捕制度的初衷，就是为了保证刑事追诉能够顺利进行，而逮捕制度的功能也就表现在这方面，即保证刑事诉讼活动的顺利进行。在现代国家，人身自由是公民最为重要的宪法权利，国家有义务对公民的人身自由权进行保护。这些理论体现了现代法治原则充分保障人权的精神。笔者亦认为，在刑事诉讼中，为实现对犯罪的有效追诉，保护社会安全而对嫌疑人、被告人的人身自由予以限制是必要的，各国对逮捕制度均作了具体规定。但从无罪推定原则出发，嫌疑人、被告人尚不具有罪犯的法律身份，而是作为诉讼当事人，其人身自由不应被剥夺。但是为了保障刑事诉讼的顺利进行，法律规定可以适用逮捕是不得已而为之。这种措施的采取必须受到限制，应贯彻最低度及必要性原则。应当在保证刑事诉讼顺利进行的前提下，尽量减少乃至避免羁押，以充分保障人权。这应成为设计逮捕制度的出发点和归宿。为此，还应不断完善各种非羁押措施，其中最重要的就是保释制度。
保证刑事诉讼顺利进行是现代法治国家设立逮捕这种剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施的唯一目的。基于无罪推定原则，嫌疑人、被告人的沉默权得以确立，逮捕嫌疑人、被告人作为程序性的措施决不应成为强制讯问的工具。对嫌疑人、被告人人身自由予以剥夺的措施，是否采用应由独立于侦控机关的司法机关作出裁断。唯此，嫌疑人、被告人的诉讼主体性方能实现，才能称为当事人。当然，赋予侦查机关紧急情况下的无证逮捕权（我国的拘留制度）是必要的，但为保护当事人的权利，应在尽可能短时间内提交法院，由法院举行听证会，听取侦辩双方的意见，最终作出是否羁押的裁断。有关的国际文书《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁人的原则》第37条都规定：受到刑事指控的被羁押者应当被及时地带到法官面前或其他被授权行使司法权的官员面前。这样做，旨在确保由一个独立于实施拘留的、享有司法权的机关能够对拘禁进行审查，是防止任意或非法羁押的重要保障措施。而且它提供了对和非法行为进行控告的机会，因此对防止刑讯逼供和非法待遇等非法行为具有重要意义。现代刑诉理论崇尚审判中立、控辩平衡，这不仅表现在审判阶段，并应贯彻于审前程序中。在侦查阶段，侦控方与被指控方同为诉讼主体。国家虽赋予了侦控方侦控的权力，但这一权力必须以尊重被指控人的诉讼主体地位为前提。换言之，侦控方不得随意处置被指控人。为了保持侦辩平衡，防止被指控人客体化，要求在对被指控人这一诉讼主体受取剥夺人身自由的羁押措施时，必须由法官这一中立的裁判者作出决定。逮捕乃至羁押的目的是防止被指控人实施妨害诉讼的行为，是否有逮捕乃至羁押的必要，应由法官这一第三者决定，而不能由当事人一方即侦控方决定。这既是裁判中立、控辩平衡的现代刑诉机理的必然要求，也是现代法治社会的重要特征。现在，无论是实行当事人主义的英美法系国家，抑或职权主义色彩浓重的大陆法系国家，逮捕乃至羁押无不是由法官或其他被授权行使司法权的官员裁断。逮捕、羁押的命令由法官（或治安法官）作出，称为司法令状主义。逮捕、羁押由居于中立地位的法官决定，体现了刑事程序的正当性，有利于防止政府对公民利权的不当侵犯，有利于公民权利的保护。
现代法治理论崇尚权力制衡，尤其是当政府对公民权利实施限制、剥夺时，应受到司法的审查，否则公民权利在强大的“政府”面前实在无法自保。从某种意义上讲，司法权是对公民权利实施保护的权力，司法程序成为救济公民权利的最后程序，也是各种社会纠纷得以最终解决的程序。在行政程序中，现代各国均规定，对公民实施行政处罚均须举行听证会，公民有求助司法保护自己免受政府不当处罚的权利。同理，在刑事诉讼中，逮捕乃至羁押关涉公民最为重要的自由权利，这种措施的做出更不能由侦查机关这一行政机关作出，更需要接受司法监督。逮捕与羁押由法官审查决定，有利于防止侦查倾向及不当适用，有助于保护被指控人的合法权益。许多国家为了更好地保护被逮捕人的人身权利，甚至规定法官负有定期审查是否有继续羁押理由的义务，以防止不必要的羁押。我国侦查阶段的逮捕由检察机关批准或决定，虽有助于对公安机关的制约，但检察机关更多地担当着控诉职能，因此，这种立法例违反控辩裁三方职能分担理论，与控辩平衡、平等原则相左。笔者认为，实行司法令状主义，由法官决定是否对嫌疑人、被告人进行逮捕、羁押，是改革我国逮捕制度进而是改革我国司法制度的重要一环。
不难发现，我国刑事侦查程序具有强职权主义的特点，根据我国《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，人民检察院审查公安机关提请批准逮捕的条件，如果犯罪嫌疑人已被拘留，审查的期限为7日；未被拘留的，审查的期限为15日，重大、复杂的案件，不得超过20日。人民检察院审查批准逮捕时间的长短，不仅关系到追究犯罪的时效性，对于嫌疑人已被拘留的，则直接关系到公民人身权利的有效保护。从惩罚犯罪和保护人权两方面的需要来看，缩短审查批准逮捕的时间，尽快作出捕或不捕的决定，都是必要的、重要的。不仅如此，缩短公安机关拘留犯罪嫌疑人的时间同样是必要的。根据现行刑事诉讼法的规定，公安机关拘留犯罪嫌疑人的期限一般为10日，特殊情况下为14日，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，拘留的最长期限则长达37日。给予公安机关较长时间的拘留权，固然可以让公安机关轻轻松松、从从容容地去破案，但其导致公安机关办事拖拉、侵犯人权的负面影响却又是我们必须付出的高昂代价。实践中，公安机关以拘代侦，视公民人身自由为草芥，非法侦查、违法办案就是其典型表现。
一、中立而超然的审查主体
在英美法系国家，一般而言，中立而超然的法官是司法令状制度的主体要求。在强制处分启动模式中，由警察申请，请求法官采取强制处分。在这里，本身也就是一种互相制衡的方式。也即是说，在审前的侦查阶段，采取警察（检察官）申请，法官决定的模式，在法官保留原则下，没有法官的司法审查并决定，警察或者检察官就不能执行刑事强制处分，但是，如果没有警察（检察官）的声请，法官也同样不能自己主动决定强制处分。这是从法官的消极以及超然地位引申而来的，否则，就动摇了司法令状制度的根本。因此，对于司法令状制度的主体而言，关键的是其能否满足“中立、超然的司法官”要求。
在美国，“中立、超然的司法官”要求规定在宪法第四修正案中，在该修正案中，司法官应当具备以下特征：第一，与案件存在厉害关系的人不能做该案件司法审查的主体。无论这种利益是追诉利益还是经济利益。在库利奇诉新汉普郡案件①中，司法令状是由作为治安法官的州检察长签发的，尽管他亲自负责与该令状有关的谋杀案的侦查并且后来在审判中作为首席公诉人。州辩称该检察长实际上是作为一名“中立、超然的司法官”。针对该争辩，联邦最高法院回答道，“几乎没有什么情况比该案更适合于适用本身不适格规则而不是对所有情况进行逐案评价”，因为“不能要求检察官和警察对他们自身侦查的案件保持必要的中立。”因为检察长在本案中有追诉利益，所以，即使其曾经做过该案的法官，也不能保证其地位是“中立、超然的司法官”。在另一个案件中，联邦最高法院从检察机关的属性出发，进一步表明任何检察官在性质上皆非中立及超然，其理由是：根据过去的历史，行政体系官员的行政裁量权几乎不受审查，行政官员常遭受压力而不坚持立场，忽视人民权益，而检察官属于行政体系的官员，负责执行法律、侦查及，检察机关属于行政执法机关，因此，任何检察官均不具有中立性地位。①
而在康纳利诉乔治亚州（Commallyv．Georgia）案件②中，一名领薪治安法官每签发一个令状可以得到5美元，而审查驳回则没有任何报酬。联邦最高法院一致裁定在这种情况下签发的令状违反了宪法第四修正案的保障。因为该法院官员在其决定签发还是拒绝签发令状上有“直接的、私人的、实质的、金钱利益。”这主要是因为经济利益导致其不能中立而超然地行使强制处分司法审查权。第二，决定司法官是否满足第四修正案“中立、超然的”的要求并不一定在于其“法官”的身份，而是取决于其在第四修正案中“司法官”身份下的实际能力和行为。譬如，联邦最高法院在沙德威克诉坦帕市（Shadwickv．CityofTampa）中裁定，都市法院的书记员可以违反都市法令合乎宪法地签发逮捕证。最高法院一致决定，第四修正案意义上的“司法官”不必一定是律师或者法官，但是“必须满足两个标准。他必须是中立、超然的，而且他必须能够判断对于要求实施的逮捕或者搜查是否存在合理的根据。”此外，司法官在特定案件中的行为可能表明他不是“中立而超然的。”例如在洛基销售公司诉纽约（Lo－JiSale，Inc．v．NewYork）案件③中，一名镇法官签发了一份没有执行期限的搜查物品的令状，并在执行过程中协助警察，并在当时对特定物品进行是否有合理根据的审查。最高法院通过反驳当场审查弥补了令状瑕疵的主张说明，“开始存在的中立超然地位逐渐减弱”，因为该法官“使他自己成为即使不是领导也是搜查方的一员，其行为实际上是一种警察行为”。［2］183－184这说明，在美国，法官具有中立而超然的地位不是应然的，决定司法官是否中立而超然不一定是其身份，而是在身份的前提下的实际行为或者表现。第三，司法官“中立而超然的”与其文化水平、法学教育程度等没有必然联系，并不影响司法官签发司法令状。在Shadwickv．CityofTampa案件中，联邦最高法院认为，治安法官多年由无律师资格者担任，而具有功能的陪审团员，或者具有审判功能的陪审员同样没有律师资格，但并不妨碍其行使法律职责。因此，并不要求治安法官一定具有相应的律师资格，这本身并不影响决定强制处分的合法性。
在英国，决定强制处分的治安法官在历史上也不是一开始就具有中立性。早在1361年，《治安法官法》就规定每一个郡任命“一名贵族和三四名在这个郡里最受尊敬并有一定法律知识的人”，其职责将是“追捕、逮捕……并严惩”罪犯和暴乱者，并从那些“名声不好”的人那里收取保证金以保证他们对“国外和他的子民”有良好举止。［3］因此可以看出，治安法官恰如其名称所谓，从事代替国王维持治安的职责，其行为具有典型的行政性。到了18世纪，治安法官具有了广泛的司法和行政权力。然而，在19世纪末20世纪早期，治安法官的权力被削减，他们的行政职能被转移给了民选的地方政府。在刑事诉讼中，治安法官决定刑事强制处分时的中立性因素也大大加强。虽然在宪法层面上，英国没有对治安法官中立地位作出规定，在《1980年英国治安法官法》等成文法中也未见对治安法官这种地位的明确要求。但是，这并不是说英国对治安法官放弃了中立超然地位的要求。因为治安法官中立性是保证其公正地对刑事强制处分进行司法审查的关键所在，作为民主制度发源地之一的英国也没有理由例外。一方面，这与英国历史悠久、传承悠远的正当程序理念有着密切的关系，正当程序是治安法官中立性的宏大背景。根据学者的研究表明，程序公正的观念是以发生、发展于英国法所继承的“正当程序”（dueprocess）思想为背景而形成和展开的。［4］
而程序公正的最核心内涵之一就是法官中立。法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本也是最重要的因素”。［5］另一方面，这也与治安法官的素质以及社会对治安法官的期待有关。在治安法官的选任中，任何成年人都可以申请担任治安法官。大法官要求其品质为“良好的声誉、理解表达能力、社会洞察力、成熟、良好的气质，敏锐的判断力，守信而可靠。”大法官要求每一名法官都应该在性别、种族、地理范围、职业、和政治倾向各方面代表他为之服务的听众。［6］269虽然这没有明晰地说明对治安法官中立性的要求，但实际上却将这种中立性要求蕴含于其中，成为不言自明之事。一言而蔽之，无论是美国还是英国，鉴于法官独立、中立地位的要求，一般由治安法官或司法官员掌控强制处分决定权，主导令状签发。在没有特殊情形下，对执法热衷的警察，因为不能掌握宪法的精髓而不应当配备这种决定权力。宪法对人民的保护，要求相当理由的判断，必须由中立及超然的治安法官为之，而不由警察为之。因为警察在破案及打击犯罪的竞争上，通常面临极大的压力……若警察可以自行判断而无令状的搜索，宪法对人民的保护，将成为具文，人民住家的安全将完全悬之于警察的裁量……依据一般原理原则，强制处分必须由司法人员判断，而不由警察或政府执法人员判断。①
二、“相当理由”的司法令状实体要件
（一）在美国，司法令状实体要件被称为相当理由
由于美国宪法第四修正案规定，“除非基于相当理由，不得签发任何令状”。因此，美国法原则上以“相当理由（也被翻译为合理根据）”为搜索、扣押或者逮捕的发动原因。但是，何谓相当理由，在美国司法实践和理论界存在争议。美国联邦最高法院一直未进行定义，但曾在一知名的判决书中说明。即所谓的相当理由，并非僵硬的法律规则。应依具体的个案事实评估相当性的程度，系一流动的法律概念。②学者一般认为法院对“相当理由”的心证程度，比判决被告有罪之“毋庸置疑”的程度低，但比“单纯怀疑”（bareormeresuspi－cion）或“合理的怀疑”（reasonablesuspicion）的程度为高。学者认为相当理由所要求者，不是要求百分之百的正确，也不是要求正确的几率比不正确的几率为高，而是比50％的精确率还少一点。③实际上，美国大多数学者及法院将“相当理由”量化为46％。相当理由与人民基本权密切关联。一方面，“相当理由”设定了政府得为强制处分权的最低标准，无超过此一标准的证据，政府不得对人民为强制处分。另一方面，“相当理由”亦为法律对政府在执法过程中可发生错误的容忍程度，若政府的错误超过此一可容忍的程度，则为吾人所不能接受，应予矫正重新调整。［7］75－76此外，美国对于侵犯公民权利严重程度不同的强制处分，对其实体要件的要求是不同的，譬如，对于监听这种侵犯公民基本权（隐私权）比较严重的强制处分，在“相当理由”的基础上，法律进行了进一步的阐述。即：法官只有依据提交的事实，有合理根据相信某人正在实行、已经实行或将要实行上述列举的犯罪，或者有合理根据相信通过窃听可以获得关于该犯罪的特定谈话内容，或者运用常规性侦查措施已经失败，有理由显示不可能成功或者过于危险，或者有合理根据相信被窃听的电话或口头通讯所使用的通讯器材和被窃听的场所正在或者将要被用于实施犯罪，或者通常为该人使用或以该人的名字租借时，［2］289才能决定采取监听这种强制处分，并签发令状。
（二）在英国，对刑事强制处分权进行司法审查时，应当满足“合理的根据”的实体要件要求
在决定警察应拥有什么样的权力时，“强制权的运用不能也不应针对个人及其财产或自由，除非已知或在合理的基础上怀疑他实施了具体的罪行。”［6］46在英国，决定是否采取搜查、扣押、逮捕等刑事强制处分都是以“合理的根据”为实体要件的。首先，对于搜查，对其司法审查的实体要件为“有合理的根据怀疑”。这规定在英国《1984年警察与刑事证据法》第8条第（1）款中。具体而言，搜查的“合理的根据”指：（a）一项严重可捕罪已经发生；并且（b）在申请书载明的场所存在着可能对查清该犯罪具有重大作用的材料（不论该材料单独还是与其他材料一起发生这种作用）；并且（c）该材料可能成为相关的证据；并且（d）它不属于本条第（3）款所规定的任何条件。并且（e）情况符合本条第（3）款所规定的任何条件。该条第（3）款是指（a）与任何有权同意进入该地的人进行协商是不现实的；（b）尽管与有权同意进入该地人进行协商是可能的，但是与有权同意接触证据的人进行协商却是不现实的；（c）除非令状得到，否则进入场所将不被许可；（d）除非到达该场所的警察立即进入搜查，否则搜查目的的实现可能遇到阻却或受到严重损害。［8］其次，对于逮捕，在英国可以分为有证逮捕和无证逮捕。二者的实体要件都是“有合理根据的怀疑”。有关逮捕的权力的立法反复提及逮捕人合理地怀疑被逮捕者正在或已经实施某一犯罪。对于何谓怀疑，大法官戴夫勋爵在HusseinvChongFookKam［1970］AC942案第948页中将怀疑描述为“在侦查刚一开始或邻近开始时缺乏证据的一种推测或猜测的状态。”它与没有理由的，能被第三方合理评价的纯粹的直觉预感不同。而对于“合理根据的怀疑”整体而言，其虽然并不一定达到的证据要求程度，但是，也具有相当的证据为客观基础依据的，并不是警察仅仅凭直觉的判断。这说明即使是“有合理根据的怀疑”这种似乎比较抽象的法律术语，警察也不是妄为的，并且根据其对案件发生时的具体事实的认识以及经验，必须在一定客观依据的基础上相信自己的强制处分是合理的。“有合理的根据的怀疑”指警察事实上必须相信自己有合理的根据，因此它是一种主观标准，同时这种合理的根据必须事实上存在，因此它又是一种客观的标准。［9］在税务局诉罗斯敏斯特有限公司案中，Wilberforce勋爵说，“‘有合理的理由相信’这个用语虽然在形式上是主观的，但合理的理由与以它为基础的信念，都是一个事实问题，最后必须由法庭根据相关证据审议。”①对于客观标准究竟如何，英国法律只是予以概括的描述，并没有给出具体固定内容。《1984年警察与刑事证据法执行守则A》第1．6款是如此规定的，“一个合理根据的怀疑是否存在取决于每一个案件的具体情况，但是必须有客观的基础，警官需要在考虑其他因素诸如时间、地点以及有关人员或相随人员的行为的背景下，考虑被怀疑的携带物品的性质。例如，合理怀疑可能存在，当获知携带物品或嫌疑人的描述信息；或某人被发现行为诡秘或小心翼翼或正试图隐藏什么东西；或某人在不寻常的时间或在近来有许多抢劫和盗窃发生的地方携带某种特定种类的物品出现。但是，责令停止和搜查的决定必须建立在所有关于某一物品将会找到这一可能的事实基础之上。”在英国，对搜查、扣押、逮捕等强制处分的实体要件进行司法审查的最主要法律依据是《1984年警察与刑事证据法》，虽然该法是在扩大警察权力的背景下制定和实施的，但是，该法是以《皇家刑事程序委员会报告》的建议为基础的，该建议的基本理念就是在“个人权利和国家利益之间”达成“适度平衡的需要。”［6］46这也说明，即使在特定时期内，基于保护整个社会的需要会对刑事强制处分的司法审查进行调整，但是，这种调整不能突破基本权保障的底限，不能以牺牲公民的基本权为代价。
（三）美国、英国司法令状实体构成要件的比较
虽然英美两国对刑事强制处分实体要件的审查都采用司法令状的形式，但是，基于历史传统、政经结构、法制现状等诸多因素的影响，二者还是存在着一些差异。第一，在保障的层次上，美国将“相当理由”上升到宪法的层次，获得了宪法的保障，即美国宪法修正案第四条规定：人民不受“不合理”搜索扣押的权利，“除非有相当理由不得签发令状。”而在英国，“有合理的根据的怀疑”尚未在宪法中予以规定。这说明，一方面两国立法结构的不同，另一方面，也说明了两国对基本权的保障的全面性以及重视程度不同。第二，在搜查理由的证明标准上，［10］美国的“可能成立的理由”与英国的“合理的根据（包括合理的怀疑）”相比，美国的证明标准高于英国搜查理由的证明标准。美国搜查理由的较高证明标准源于对殖民时期警察权力的惊人滥用所留下的痛苦的历史反思。“在英国统治下，搜查权和其他权力一道被长期用做限制新闻自由的手段。”②因为不像似乎已固定的很高的“可能成立的理由”标准那样，“合理的根据”明显地在不同场合中要求不同的标准。［11］等等。为了确保刑事强制处分司法审查的客观合法性，美英两国在刑事强制处分司法审查的实体要件上，也采取了一些相似做法：第一，美英两国刑事司法都采取相应的措施确保“相当理由”或者“有合理根据的怀疑”的准确性，从而避免“相当理由”认定的草率，防止泛滥地侵犯人民基本权益。美国联邦最高法院在判决中强调，“相当理由”应以客观的标准判断，而非以警察的主观标准判断。所以不论警察主观上多真诚地相信某嫌疑犯为犯罪行为之人，或相信某处藏有应扣押之物，亦不足以构成相当理由。③反之，若警察主观上虽然无十足的信心相信嫌疑犯为犯罪行为之人，或某处藏有应扣押之物，如客观上判断已具备相当理由，不因警察的主观的不相信，即推断相当理由不成立。④联邦最高法院解释，若不采用客观标准，而以警察的主观作为判断的依据，等于赋予警察不受拘束的裁量权，警察可以依个人主观，任意决定何时对公民进行逮捕或搜查，随时侵犯公民的自由及隐私。①而对于英国而言，在判断“有合理根据的怀疑”的标准上，虽然其形式上为主观标准，但是，其内容上为客观标准，必须以合理的根据为依托，并且这种合理根据必须事实上存在。第二，无论是美国还是英国，判断“相当理由”或者“有合理根据的怀疑”的最终裁断者都是法官，而不是警察。在美国，在判断具体个案是否具备相当理由时，警察武断但为释明地指称某嫌犯为犯罪行为之人，或某处藏有应扣押之物，此种指称就相当理由而言，毫无价值。②相当理由应由法院作出最终独立第决定，并非由警察决定。［7］78而在英国，“有合理根据的怀疑”的最终解释者与裁决者也是法官。在Liversidgev．Anderson案件中，主审法官Aikin勋爵列举出13项国会立法，每一项都对警察的逮捕权有所规定，而警察的逮捕权力也都以“合理怀疑”被捕的人曾犯了罪为条件。但Aikin勋爵指出，当这些立法在法庭上被引用的时候，法庭每一次都应当认为“合理怀疑”的存在与否是一个应由法庭决定的问题，如果法庭只研究被告（警察）是否相信自己有合理原因，那么法庭的裁判就是废纸。③第三，无论对美国的“相当理由”还是英国的“有合理根据的怀疑”的判断标准，都应当是综合全案情形进行全面衡量的结果。在美国盖茨案（Illinoisv．Gates）④中，大法官伦奎斯特代表五位多数派大法官撰写了该案的判决。在判决中，大法官伦奎斯特放弃了阿贵拉标准以及由此发展形成的、伦奎斯特所谓的“那套精工细作的法律规则”，并以“传统上用以确定合理根据的综合情形的标准”取而代之……大法官伦奎斯特对此进一步解释说，前一标准僵化程度严重影响阻碍了法律的有效执行。他争辩说，这种不灵便的制度使警察回避令状程序，并由此削弱了地方法官在搜查———扣押活动中的应有作用。［12］在英国，根据《1984年警察与刑事证据法执行守则A》第1．6款，“合理根据的怀疑”也应当考虑具体的情况，全面衡量各种相关因素。
