时间：2022-02-17 16:02:21
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关键词：行政公产；国家赔偿；回责原则；构成要件
1行政公产概述
关于公产（公物）的概念，各国规定不同。法国将行政主体的财产分为公产和私产，公产的范围较大；德国一般将公共财产分为两块，行政用公产和公共用公产，二者都受公用目的的限制，成为了行政法上的专门制度；日本和中国台湾的公产（公物）概念较为相似。
综合国外研究成果进行回纳，针对各国关于公产的定义、范围不致相同的状况，公产法中的“公产”概念，应该包括以下几项要素：第一，行政公产必须是在行政主体（包括授权主体和受委托主体）所有或支配治理下；第二，行政主体对公产具有公法支配权，这种权力（利）不以所有权为限，可以通过具体行政行为、行政合同等行政活动方式取得，也可以通过民事合同等民事活动方式取得；第三，公产必须用于公共目的，这也是行政公产的核心要素，区分公产与私产的关键之所在。用作贸易活动的国有资产和作为直接供行政机关职能所用的公务财产也被排除在行政公产之外。因此概括的讲，行政公产是指行政主体为了用于公共目的而所有或治理的财产。
行政公产制度是国内学者近年来才关注的一个题目，行政公产并非实定法上的用语，
仍然是一个学术意义上的概念，相关研究不是很多。但我国的一些法律、法规却有很多有关行政公产的规定。如宪法、预算法、公路法、铁路法、土地治理法、煤炭法、电力法、邮政法、城市规划法、军事设施保***、国有企业财产监视治理条例、企业国有资产产权登记治理办法等等，这些实定法为研究和分析我国的行政公产提供了丰富的制度基础。然而由于我国缺乏一套成熟的行政公产理论来为公产方面的立法提供指导，有关公产的分散立法模式已完全不能适应时展的步伐。
根据我国《国家赔偿法》的规定，我国国家赔偿的范围不包括行政公产致害。《民法通则》中无公产致害赔偿的明确规定。在实务中，凡是因公产的设置或治理不善造成公民人身或财产受损的情况，此类损害的赔偿责任，适用《民法通则》中有相关规定。如《民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有放置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担民事责任。”该法第一百二十六条亦规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成损害的，他的所有人或者治理人应当承担民事责任，但能够证实自己没有过错的除外。”显然，根据法律条文的规定，应由“施工人”、“所有人”、“治理人”，而不是国家独立承担赔偿责任。因国有道路及其它国家公共设施因瑕疵致害，仍由受托治理的国家机关、事业单位或公共团体对受害人承担赔偿责任，将行政公产致害赔偿纳进民事赔偿范畴，适用民事诉讼程序解决。
2行政公产致害赔偿责任的回责原则及免责事由
2.1回责原则
公产致害应承担无过错责任，其目的在于对不幸损害的公道分配，它不具有一般法律责任的制裁性和教育性，而仅具有补偿性。当公产致人伤害时，国家基于公平给受害者以补偿。该原则要求除了法律规定的免责事由，只要公有公产的设置或治理有一欠缺而人民受损害，国家即应负赔偿责任,不问国家对此是否有过失,亦不得证实其对于防止损害的发生，已尽留意而免责。
2.2免责事由
为减轻国家负担，公道分担预防及事故本钱，在某些情况下，即使国家对公产致害事故的发生负有责任，也可主张免责。笔者建议具体应包括三种情况：（1）公产致害是由不可抗力造成；所谓不可抗力，指与公产本身无关之外在自然力（如：自然死亡、狂风雨、地震、雷击等），已超越人类能力之界限，为人类之知识经验所无法避免，亦无法防止损害之发生之义。国家主张不可抗力而要求免责时，须以该公产具备通常所应有的安全性为必要。当不可抗力与治理瑕疵发生竞合时，应根据原因竞合的规则来承担赔偿责任。（2）事故发生是由于受害人故意。指受害人故意造成损害的发生和扩大，损害的后果也只能由受害者自己承担。（3）第三人的原因，指除受害人以外的第三人直接造成损害，如交通事故，公产的设置或治理者尽到应有的留意义务，此时国家可主张免责。
3行政公产致害赔偿责任的构成要件
3.1须是公产致害
即直接供公众使用的公产。常见的有道路、桥梁等等。这里有两个要件：一是利用物有公有特性，“公有”不以属于国家公共团体或者其他公法人所有为限，而是着眼于供公共目的使用；二是直接供公众使用，如公民在公路、桥梁上行走。假如公民乘汽车,此时公民首先与客运公司形成运输合同关系，对公路的利用属于间接利用，是否适用国家赔偿要具体分析。假如由于汽车或客运公司自身的原因损害公民利益时，由客运公司承担违约责任或民事侵权责任。假如由于道路维修、养护题目使公有公共设施未达到安全运营标准,发生车祸，公民因此遭受损失时，则为设置、治理者未尽安全义务，应由道路治理部分作为赔偿义务机关履行国家赔偿的义务。
3.2安全义务欠缺
即公产的设置或治理有欠缺。所谓设置，是指公有公共设施于指定公用前的设立装置行为，如设计、建造、施工、装设等行为；所谓治理，是指公产在指定公用后，为维持公有设施发挥预定功能，及维持可供运作的状态的一切行为，如保存、利用、改良等行为。以客观标准判定，不管公产设置或治理者有无违反义务，也不追究该设置或治理者在主观上有无故意或过失。只要公有公共设施不具备通常应有的状况与设备，就称为欠缺客观上的安全性，至于欠缺安全性的理由如何不问。
3.3损害结果
对公民的权利，如生命健康权、财产权等造成损害。至于生命健康权、财产权的涵义应依照民法上有关规定的解释。至于可要求国家赔偿的受损权利是否只限于生命健康权和财产权，笔者以为应当从更广阔的视角来理解，即只要是宪法保护的权利受到公产损害，都可提起国家赔偿之诉。
3.4损害与公产设置或治理的欠缺有因果关系
因果关系指相当的因果关系，即无此行为，不会发生损害；有此行为，通常足以导致损害发生。包括直接的因果关系，如道路的路面有坑洞,市政治理部分没有及时加以修补也没有设置警示标志，这就属于公物治理上的缺失，路人因此而受伤就存在直接的因果关系。还有共同侵权中的间接因果关系，公
产设置或者治理的欠缺不是损害发生的唯一原因，如与被害人自己的行为或者自然事实相结合而发生损害，也可以具有相当的因果关系。此时国家仍然要承担赔偿责任，但由于当事人也有过失，可适当减少国家赔偿的数额。
4结束语
社会化进程要求国家在行政中更加活跃，国家不仅要提供个人所需的社会安全，还要为人民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施。将公产利用关系的公法性质界定清楚，从而把它纳进国家赔偿的范畴，是科学公道的设置、治理公物的必要环节。因此，应尽快完善国家赔偿法，将公产致害纳进国家赔偿范围，并在赔偿额的计算标准、回责原则、强制执行措施和程序等方面作相应修改，尽快使公民的正当权益得到切实保障，以填补目前我国国家赔偿法领域的这一空缺。
参考文献
［1］王名扬．法国行政法［J］．北京：中国政法大学出版社，1988．
论文关键词 行政侵权 精神损害 国家赔偿 立法完善
2010年底我国新修订的《国家赔偿法》将精神损害支付赔偿金纳入其中，并且对于相关问题进行了明确的规定，这在一定程度上实现了通过赔偿方式来减少受害一方精神痛苦的目的，是对我国《国家赔偿法》的进一步完善，是我国社会主义法制建设的一大进步。
一、行政侵权精神损害赔偿的含义
行政侵权精神损害赔偿可以从两个层面来理解。首先是精神损害赔偿，所谓精神损害是指公民由于侵权人的侵权行为所引起的精神上的伤害和损失，最终表现为精神痛苦。而精神损害赔偿则是指民事主体因其人身权利受到了不法的侵害，导致当事人在人格和身份利益受到精神痛苦，要求侵权人采取财产赔偿的方式来进行救济和补偿受害人的一种民事法律制度。其次是行政侵权精神损害，这是指国家行政机关在行使职权时，违反了国家法律法规的规定侵害了公民、法人和其他组织的合法权益所造成的精神损害。
新修改的国家赔偿法第35条明确规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害赔偿抚慰金。”从上述法律条文中不难发现，国家设立精神损害赔偿制度对于保护公民的合法权益，对受害的行政相对方给予精神抚慰金，并对侵权人给予了一定的惩罚，能够更好的保证国家机关及其工作人员更好依法行使职权，防止权力滥用。因此，我国确立行政侵权精神损害赔偿是完全有必要的。
二、行政赔偿精神损害赔偿的立法现状
（一）行政侵权精神损害赔偿的适用范围
新修改的《国家赔偿法》在第35条中对行政侵权精神损害的赔偿范围给予了明文的规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”具体主要从以下四方面进行了限制：
侵权行为方面，在新的国家赔偿法中我们可以发现，只有当国家机关的工作人员实施了上述第3条和第17条中的内容受害人方能提起精神损害赔偿公民的权利方面，行政侵权精神损害赔偿是由于国家机关及其工作人员侵实施了侵权行为给受害人的人身权利造成了一定程度的伤害，这包括生命健康权，人身自由权，名誉权等。
损害程度方面，由于行政侵权精神损害赔偿不同于一般的民事赔偿，他是精神损害，是很难用实际情况进行计算和估量的，因此，明确侵权行为对受害人精神损害的程度，是确定赔偿金额的一个重要的因素。
权利主体方面，在新国家赔偿法中，提起精神损害赔偿的权利主体只能是自然人，而法人和其他社会组织则没有权利提起，这是因为这种赔偿是针对精神损害，而法人和社会组织不是真实的人，当然也就没有感知能力。
（二）精神损害赔偿的标准界定
对于精神损害的赔偿，他不同于一般的人身损害赔偿，可以通过司法鉴定进行界定，从而确定明确的赔偿标准。新的国家赔偿法中虽然是明确将精神损害赔偿纳入到了赔偿的范围之中，但是在具体的法律规定中，只是做了原则性的规定，没有给出具体的赔偿标准，也没有对最高赔偿数额的问题给出相应的司法解释和规定。这就决定了在具体的司法实际中，法官在面对精神损害赔偿的案件中更要发挥自己的自由裁量，针对具体的情况和当事人的实际进行赔偿金额的确定，这也是在今后的司法实践和立法中所应该弥补的地方。
三、行政侵权精神损害赔偿的局限性
（一）精神损害无法认定以及精神损害“严重后果”的认定不明确
在新国家赔偿法第35条明确规定了：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。然而，在实际的司法实务中，我们面临的事具体的个案，对于受害人精神损害的认定就是要面临的大问题，他不同于人身损害，往往出出现受害人认为自己受到了精神损害，但是法院对其精神损害无法认定，导致其精神损害赔偿的请求不能全部满足，对于精神损害严重后果的认定更是无从谈起，何为严重后果，司法界也无法给出一个合理的解释，这就使得在司法审判过程中界定不明确，无法考虑赔偿金的问题。
（二）虽然新国家赔偿法增设了精神损害抚慰金的条款，但是并没有规定抚慰金的支付数额和支付的范围
随着司法的发展和进步，在我国的司法实践中遇到了各种各样的问题，申诉人在对自己的精神损害提起请求的时候，法院也要酌情考虑案件的实际情形做出裁决，给予受害人相应的精神损害赔偿，但是，现实往往出现的情形是，受害人认为自己受到的精神损害程度已经达到了法律规定的支付抚慰金的情形，然而考虑到法官的自由裁量和个案的实际情况，很难满足受害人的请求，导致了申诉，上访情况的出现。
（三）对于实际的赔偿形式
法律虽然明确规定了侵权行为人要对受害人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，但是对于在什么情形，什么方式实施上述行为没有给出明确的规定，同时，假如侵权方没有对受害方给出恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的赔偿方式，法院是不是会对侵权行为方给出相应的处罚，这在法律上也是空白。
（四）在确定精神损害赔偿标准方面
由于法律没有给出明确的标准，这就决定了司法机关在对精神损害赔偿标准的认定过程中存在着一定的自由裁量权，但是在现实审判中，往往出现法官主观臆断的情形，没有根据实际情形和法律的依据，给出相应的赔偿标准。
四、行政侵权精神损害赔偿的立法完善
（一）从新国家赔偿法第三条和第十七条中我们可以发现，行政侵权精神损害赔偿的条件仅限于人身自由的保护，而忽略了对公民其他权利的保护
我认为可以借鉴我国民事赔偿中精神损害赔偿和西方国家的赔偿方式，具体应该在三个方面给予赔偿：首先是生命健康权。因为生命健康权是人身权中最基本的权利。侵害了公民的生命健康权不仅对公民的身体健康带来了一定的痛苦，而且给受害人的家属带来了精神损害，理应设在赔偿范围之内；其次是侵犯名誉权。在之前的国家赔偿法中指出，国家机关及其工作人员在执行公务的过程中侵犯了公民的名誉权，应该在侵权行为发生之后给予受害人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。当这些方式不足以弥补受害人的损害时，就需要国家对受害人给予财产补偿；最后是侵犯姓名权和肖像权。
（二）针对国家赔偿法的规定，精神损害赔偿有两种主要方式
一是恢复名誉、消除影响、赔礼道歉；二是精神抚慰金。法律中还明确规定，国家机关及其工作人员在行使职权时由于不法侵害给公民、法人和其他组织的合法权益造成精神损害的，应该为其“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”；当造成严重后果时，需要赔偿精神抚慰金。对于精神抚慰金，我认为在今后的立法实践中要具体进行规定，具体我认为可以从以下几方面确定精神抚慰金的标准：
第一，请求精神抚慰金的主体。在现实中，国家机关及其工作人员实施了不法侵害，给被害人的精神造成了一定的损害，但是同样也给受害人的家属造成了一定的精神痛苦，如果出现这种同时提出精神抚慰金的请求，就会导致混乱。因此，请求精神抚慰金的主体必须是受害者本人，而不应该再对受害人的亲属给予二次补偿。
第二，考虑受害人所在地的平均生活水平。如果由国家统一规定精神赔偿抚慰金忽略了受害人所在地的生活水平，往往会产生差距，导致受害人所在地的法院在审理案件确定赔偿标准的过程中按照国家规定的标准进行一刀切而忽略了其所在地的平均生活水平，往往显得比较盲目。
第三，适用精神抚慰金制度要遵循一定基本原则。首先要遵循抚慰为主补偿为辅的原则，当侵权方对受害人采取的消除影响、恢复名誉、赔礼道歉不足以弥补受害人的心里创伤时，国家须对受害人提供一定的精神抚慰金，这在一定程度上可以减轻受害人的精神痛苦但是不要盲目的追求精神抚慰金，真正的目的是要达到抚慰心里的创伤。其次是赔偿数额适当的原则。较之于旧法在实行时，考虑到了国家的承受能力，在国家对受害人造成损害时仅仅实行“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”进行赔偿，但是新法较之前加入了精神抚慰金制度，但是我们也要明确，精神损害赔偿制度设立的重点是要对受害人的精神进行安慰和弥补，是辅的，并非是主要的起支配地位的，毕竟我国仍然是发展中国家，在确定行政侵权精神损害抚慰金的过程中必须从我国的国情出发，赔偿的能力要与当地的生活水平和国家的经济发展状况相适应。最后是案后及时赔偿的原则，针对之前出现的受害人反复申诉，上访的情形，在新的国家赔偿法规定中我们可以看到，赔偿义务机关应当自收到精神抚慰金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付抚慰金。这就决定了申请人在递交精神抚慰金申请之日后二十二日内边可以拿到国家抚慰金，因此相应机关应该准确落实，保证抚慰金的及时到位，保障受害人的合法权益，杜绝申诉上访事件的发生。
关键词：行政公产；国家赔偿；归责原则；构成要件
1行政公产概述
关于公产（公物）的概念，各国规定不同。法国将行政主体的财产分为公产和私产，公产的范围较大；德国一般将公共财产分为两块，行政用公产和公共用公产，二者都受公用目的的限制，成为了行政法上的专门制度；日本和中国台湾的公产（公物）概念较为相似。
综合国外研究成果进行归纳，针对各国关于公产的定义、范围不致相同的状况，公产法中的“公产”概念，应该包括以下几项要素：第一，行政公产必须是在行政主体（包括授权主体和受委托主体）所有或支配管理下；第二，行政主体对公产具有公法支配权，这种权力（利）不以所有权为限，可以通过具体行政行为、行政合同等行政活动方式取得，也可以通过民事合同等民事活动方式取得；第三，公产必须用于公共目的，这也是行政公产的核心要素，区分公产与私产的关键之所在。用作商业活动的国有资产和作为直接供行政机关职能所用的公务财产也被排除在行政公产之外。因此概括的讲，行政公产是指行政主体为了用于公共目的而所有或管理的财产。
行政公产制度是国内学者近年来才关注的一个问题，行政公产并非实定法上的用语，
仍然是一个学术意义上的概念，相关研究不是很多。但我国的一些法律、法规却有许多有关行政公产的规定。如宪法、预算法、公路法、铁路法、土地管理法、煤炭法、电力法、邮政法、城市规划法、军事设施保护法、国有企业财产监督管理条例、企业国有资产产权登记管理办法等等，这些实定法为研究和分析我国的行政公产提供了丰富的制度基础。然而由于我国缺乏一套成熟的行政公产理论来为公产方面的立法提供指导，有关公产的分散立法模式已完全不能适应时展的步伐。
根据我国《国家赔偿法》的规定，我国国家赔偿的范围不包括行政公产致害。《民法通则》中无公产致害赔偿的明确规定。在实务中，凡是因公产的设置或管理不善造成公民人身或财产受损的情况，此类损害的赔偿责任，适用《民法通则》中有相关规定。如《民法通则》第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有放置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担民事责任。”该法第一百二十六条亦规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成损害的，他的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”显然，根据法律条文的规定，应由“施工人”、“所有人”、“管理人”，而不是国家独立承担赔偿责任。因国有道路及其它国家公共设施因瑕疵致害，仍由受托管理的国家机关、事业单位或公共团体对受害人承担赔偿责任，将行政公产致害赔偿纳入民事赔偿范畴，适用民事诉讼程序解决。
2行政公产致害赔偿责任的归责原则及免责事由
2.1归责原则
公产致害应承担无过错责任，其目的在于对不幸损害的合理分配，它不具有一般法律责任的制裁性和教育性，而仅具有补偿性。当公产致人伤害时，国家基于公平给受害者以补偿。该原则要求除了法律规定的免责事由，只要公有公产的设置或管理有一欠缺而人民受损害，国家即应负赔偿责任,不问国家对此是否有过失,亦不得证明其对于防止损害的发生，已尽注意而免责。
2.2免责事由
为减轻国家负担，合理分担预防及事故成本，在某些情况下，即使国家对公产致害事故的发生负有责任，也可主张免责。笔者建议具体应包括三种情况：（1）公产致害是由不可抗力造成；所谓不可抗力，指与公产本身无关之外在自然力（如：自然死亡、暴风雨、地震、雷击等），已超越人类能力之界限，为人类之知识经验所无法避免，亦无法防止损害之发生之义。国家主张不可抗力而要求免责时，须以该公产具备通常所应有的安全性为必要。当不可抗力与管理瑕疵发生竞合时，应根据原因竞合的规则来承担赔偿责任。（2）事故发生是因为受害人故意。指受害人故意造成损害的发生和扩大，损害的后果也只能由受害者自己承担。（3）第三人的原因，指除受害人以外的第三人直接造成损害，如交通事故，公产的设置或管理者尽到应有的注意义务，此时国家可主张免责。3行政公产致害赔偿责任的构成要件
3.1须是公产致害
即直接供公众使用的公产。常见的有道路、桥梁等等。这里有两个要件：一是利用物有公有特性，“公有”不以属于国家公共团体或者其他公法人所有为限，而是着眼于供公共目的使用；二是直接供公众使用，如公民在公路、桥梁上行走。如果公民乘汽车,此时公民首先与客运公司形成运输合同关系，对公路的利用属于间接利用，是否适用国家赔偿要具体分析。如果因为汽车或客运公司自身的原因损害公民利益时，由客运公司承担违约责任或民事侵权责任。如果因为道路维修、养护问题使公有公共设施未达到安全运营标准,发生车祸，公民因此遭受损失时，则为设置、管理者未尽安全义务，应由道路管理部门作为赔偿义务机关履行国家赔偿的义务。
3.2安全义务欠缺
即公产的设置或管理有欠缺。所谓设置，是指公有公共设施于指定公用前的设立装置行为，如设计、建造、施工、装设等行为；所谓管理，是指公产在指定公用后，为维持公有设施发挥预定功能，及维持可供运作的状态的一切行为，如保存、利用、改良等行为。以客观标准判断，不管公产设置或管理者有无违反义务，也不追究该设置或管理者在主观上有无故意或过失。只要公有公共设施不具备通常应有的状况与设备，就称为欠缺客观上的安全性，至于欠缺安全性的理由如何不问。
3.3损害结果
对公民的权利，如生命健康权、财产权等造成损害。至于生命健康权、财产权的涵义应依照民法上有关规定的解释。至于可要求国家赔偿的受损权利是否只限于生命健康权和财产权，笔者认为应当从更广阔的视角来理解，即只要是宪法保护的权利受到公产损害，都可提起国家赔偿之诉。
3.4损害与公产设置或管理的欠缺有因果关系
因果关系指相当的因果关系，即无此行为，不会发生损害；有此行为，通常足以导致损害发生。包括直接的因果关系，如道路的路面有坑洞,市政管理部门没有及时加以修补也没有设置警示标志，这就属于公物管理上的缺失，路人因此而受伤就存在直接的因果关系。还有共同侵权中的间接因果关系，公产设置或者管理的欠缺不是损害发生的唯一原因，如与被害人自己的行为或者自然事实相结合而发生损害，也可以具有相当的因果关系。此时国家仍然要承担赔偿责任，但由于当事人也有过失，可适当减少国家赔偿的数额。
4结束语
社会化进程要求国家在行政中更加活跃，国家不仅要提供个人所需的社会安全，还要为人民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施。将公产利用关系的公法性质界定清楚，从而把它纳入国家赔偿的范畴，是科学合理的设置、管理公物的必要环节。因此，应尽快完善国家赔偿法，将公产致害纳入国家赔偿范围，并在赔偿额的计算标准、归责原则、强制执行措施和程序等方面作相应修改，尽快使公民的合法权益得到切实保障，以填补目前我国国家赔偿法领域的这一空白。
参考文献
［1］王名扬．法国行政法［J］．北京：中国政法大学出版社，1988．
关键词：国家赔偿责任，范围，界定，发展
1.前言
国家赔偿是对国家机关及其工作人员违法行使职权的行为造成的损害承担的责任，包括行政赔偿和司法赔偿两部分。国家赔偿责任，指国家机关或国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人合法权益造成损害时，国家依法应承担的赔偿责任。国家赔偿责任主要包括两大类：一是行政赔偿责任，即行政机关或行政机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害时，国家所应承担的赔偿责任；二是司法赔偿责任，即司法机关因错羁或错判刑事被告人造成损害时，国家所应承担的赔偿责任。论文格式，发展。
2.国家赔偿责任范围的界定
2.1行政赔偿责任范围的界定
行政赔偿责任的范围是国家对行政机关及其工作人员在行使行政职权时，侵犯公民、法人和其他组织合法权益，并对造成的损害给与赔偿。我国《国家赔偿法》除在第二条对国家赔偿作出高度的概括性的规定，即“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”
2.1.1人身权损害赔偿
人身权是法律基于民事主体人格或身份而产生的一项法律权力，其最明显的特征就是他不具有直接的财产属性，是非财产权。人身权在我国的《宪法》和《民法通则》中都有明确的规定。我国的《国家赔偿法》在规定行政赔偿责任范围时，将人身权损害赔偿作出明文规定，其中最主要的两项是人身自由权的损害赔偿和生命权的损害赔偿。我国《国家赔偿法》的规定，侵犯人身自由权的行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法拘留和违法采取限制人身自由权的行政强制措施，侵犯公民人身自由权的，由国家承担行政赔偿责任。侵犯人身自由权的行政行为主要包括：违法拘留、违法劳动教养、违法采取限制人身自由的行政强制措施；我国《宪法》规定生命健康权是公民的基本权利，即公民依法享有生命不受非法剥夺，健康不受非法损害的权利。国家在侵犯公民生命健康权方面，由国家承担赔偿责任主要包括以下内容：以暴力殴打造成公民身体伤害或者死亡、违法使用武器、警械造成公民人身伤害或者死亡、其他行为等。
2.1.2财产权损害赔偿
根据我国的民法通则规定财产权主要包括：物权、债权、财产继承权、知识产权。我国的国家赔偿法主要是根据民法通则和宪法制定这一部分的，其中主要包括：违法事实罚款、吊销许可证和执照、责令停业停产、没收财产等行政处罚行为；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为；违反国家规定征收财物、摊派费用；造成财产损害的其他违法行为。
2.2司法赔偿责任范围的界定
司法赔偿责任范围是行使司法职权的国家机关及其工作人员，在执行职务过程中的违法行为侵犯公民、法人或其他组织的合法权益所造成的损害，由国家予以赔偿。根据我国《国家赔偿法》的相关规定，因错误拘留，错误逮捕，再审改判无罪而原判刑罚已经执行的；刑讯逼供或者以殴打等暴力行为造成公民人身伤害或者死亡的以及违法使用武器造成公民人身伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施，依照审判监督；依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。
3.国家赔偿责任范围的发展趋势
3.1扩大国家赔偿责任范围
国家赔偿责任范围的扩大是国家赔偿由原来的行政赔偿逐步扩大到司法赔偿、立法赔偿乃至军事赔偿等领域。国家赔偿责任范围的扩大，从侵权主体看，意味着由行政机关及其工作人员扩大到司法机关、立法机关、军事机关及其工作人员等；从侵权行为看，意味着国家不仅要对行政侵权行为承担赔偿，而且还要对司法侵权、某些立法侵权和军事侵权行为承担赔偿。我国国家赔偿责任范围目前仅限于行政赔偿责任和司法赔偿责任，而立法赔偿，国家赔偿法中尚未涉及。所以，我国国家赔偿法应当规定国家立法行为对公民、法人和其他组织合法权益造成损害时的赔偿责任，但应严格规定其适用条件。随着抽象行政行为的逐渐增多，其他非诉监督机制己难以有效地发挥其作用，以致抽象行政行为违法实施的现象日趋严重，法院审查抽象行政行为势在必行。论文格式，发展。论文格式，发展。将立法赔偿纳入国家赔偿范围，有利于确立对抽象行政行为的国家赔偿制度。国家赔偿责任范围的扩大化，有利于我国依法行政的全面推进。
3.2完善司法赔偿责任范围
法院的裁判行为，是审判人员代表国家适用法律的行为。论文格式，发展。既然在行政执法中，公务员的违法行为致窖要由国家承担赔偿责任，那么，在司法活动中，对审判人员在审理案件中贪污受贿、拘私舞弊或者故意枉法造成的错误裁判，并且可能没有受益人，或者已经执行的财产无法返还的，如果由审判人员个人对此承担赔偿责任，则受害人肯定难以得到有效的救济。对此，国家应当承担赔偿责任。另外，对轻罪重判的，在取保候审中违法罚款和违法没收保证金的，侦查机关因违法搜查侵犯人身权、财产权的，司法机关工作人员纵容他人殴打、侮辱、体罚或司法机关工作人员侮辱、体罚、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人员造成严重后果的，国家均应承担赔偿责任。
3.3精神损害纳入国家赔偿责任范围
随着社会的发展，关于精神损害的赔偿突破原有观念，一些国家开始对精神损害承担赔偿责任。我国是社会主义国家，其国家机关和国家工作人员是为广大人民服务的。如果它的行为侵犯了主体的合法权益，理应承担赔偿责任。建立国家赔偿制度，其根本目的就是保护作为国家主人的人民的人格能健康发展，保障其人身自由和其它合法权益不受非法侵犯，如果主体的人身自由没有保障，主体的人格尊严没有受到尊重。因此，确立精神损害的国家赔偿责任，是国家赔偿制度目的的要求。
3.4确定军事赔偿责任
随着中国法制建设的进一步完善,军事赔偿不仅应当列入国家赔偿法,而且还应当成为国家赔偿的一种类型。军事机关违法行使职务造成损害的行为是现实存在的，在实际生活中,军事机关及其组成人员执行职务时因违法造成公民、法人或其他组织合法权益受到损害的事件时有发生。因此,不能以军事机关的主要活动都是合法的为理由,把军事机关置于国家赔偿之外。国家赔偿法所说的国家机关和国家机关工作人员应该包括军事机关和军事机关工作人员。我国宪法和法律所指的国家机关包括国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关和国家军事机关。如果公民、法人和其他组织的合法权益受到军事机关及其工作人员违法行为的侵权损害而不能享有依法取得国家赔偿的权利，那么他们所享有的国家赔偿权利将是不完全的。论文格式，发展。把军事赔偿列入国家赔偿责任范围，主要目的既是使违法行为造成的损害得到赔偿，以要纠正赔偿过多过宽的不合理现况，以加强国防建设和军队建设的需要，保持国家稳定团结和长治久安。
4.结束语
我国《国家赔偿法》对于依法保护公民、法人和其他组织的合法权益，促进国家行政机关的依法执政能力，协调社会矛盾，为了维护社会稳定起到了巨大的推动作用。论文格式，发展。然而，目前我国国家赔偿责任的界定范围仍需进一步明确和扩展，亟待通过修改和完善使其更具有可操作性，更好地体现“国家尊重和保障人权”的宪法精神，使受害企业和个人的财产损失和精神损失都能得到完全赔偿，从而全面促进社会的和谐可持续发展。
参考文献：
[1]杨茜.浅谈国家赔偿责任与公务员责任[J].魅力中国.2010.19.
[2]罗文燕.国家赔偿责任免除之探讨[J].浙江工商大学学报.2002.06.
[3]姚曙明.论精神损害的国家赔偿责任[J].湖南冶金职业技术学院学报.2006.03.
【关键词】国家赔偿法 缺失 完善
前言
国家赔偿是指国家机关及其工作人员违法行使职权,侵犯公民,法人和其他组织的合法权益造成损害,由国家承担责任并对受害人予以赔偿的制度,是国家对人民塑造责任政府的庄严承诺。国家赔偿法是一部人权保障法,在立法理念上更加彰显了社会公正,它是国家对公民权利保护日益完善的标志,对于促进国家机关完善自我约束机制,提高国家管理效率具有十分重要的意义。所以有官方媒体评价,国家赔偿法不仅仅是一部法律,它更是社会发展的象征,凝聚着法学家们的思考与努力,也承载着老百姓对司法公正的期盼。[1]然而,在肯定这部法律在制度层面所起到的积极意义的同时,我们更应清醒地意识到国家赔偿法在实践中逐渐凸显的缺陷。
第一章 国家赔偿法在实践中难以发挥真正作用的原因分析
从十几年的实施情况看,我国在上个世纪90年代制定颁布的国家赔偿法着实在诸多层面令人担忧,甚至有人尖刻地说:“《国家赔偿法》已成为口惠而实不至,可望而不可及的摆设和花瓶。”[2]笔者认为,国家赔偿法之所以在实施过程中遇到各种各样的问题,原因是多方面的,其本身的不完善是直接原因,我国民众中根深蒂固的传统观念是根本原因,它的存在导致了国家赔偿制度赖以良好运行的法制文化环境的缺乏。
1.1 国家赔偿法本身的不完善,是其实施难的直接原因
关于现行国家赔偿法的缺陷,笔者将在后两章从实体和程序两方面详细论述,在此不占篇幅。
1.2 传统观念对我国民众的影响导致国家赔偿法制环境的缺乏
在率先建立国家赔偿制度的西方资本主义国家,国家赔偿是建立在社会契约思想基础上的,人民将权利让于国家,目的是为了换取更有秩序的团体生活,国家如果有负所托,而滥用这种让与的权利(表现为作为其代表的官吏的滥用职权),就必须对人民负责。这一社会契约思想把国家从神圣祭坛中驱赶下来,为国家赔偿制度的建立奠定了基础。而中国的传统观念与西方国家这种民权至上的思维理念有着巨大差别。在中国,二千多年来的历史积淀,儒家思想渗透政治、文化、经济等各个方面,家国一体的政治哲学,宣扬国家永远居主宰地位,个人永远处于附属地位,国家对被损害的个人不承担任何责任。国家赔偿制度在中国的建立是近十年才有的事,而其实施情况也未引起足够的重视。直到近些年,在媒体对几起大案的宣传下,才使各种问题逐渐浮出水面。杨振山教授毫不违言地指出,在中国,草民的心态和专制情结使受害者不敢轻言赔偿。[3]
1.3 “私了”使国家赔偿法更加没有“市场”
为了避开繁琐且艰难的“寻求国家赔偿之路”,合法权益受到侵害的当事人往往在公法救济之外想方设法寻求私了。2001年轰动黑龙江通河县全城的“拘留所命案”经过一年多的诉讼以后,却突然销声匿迹。原来,就在发回一审法院重审的过程中,栾家在有关司法领导协调下,终于在一份写有“赔偿请求人不再对栾君臣事件提出追究刑事和民事(国家赔偿)责任”的协议书上签了字,此案便以栾家获得协议赔偿10万元人民币而告终。另外,曾被舆论炒得沸沸扬扬的延安夫妻“黄碟事件”也在有关部门一次赔偿当事人29137元的最终处理下,而逐渐无声无息。可见,国家赔偿法程序上的不合理,促使了受害人“私了”的决心,而国家赔偿法在当事人这种选择中更加失去了市场。
1.4单位赔偿的“方兴未艾”使国家赔偿金“备受冷落”
曾有媒体报道,内蒙古财政部门的国家赔偿金专用基金数额高达几百万元,但自设立6年以来一直备受冷落,仅有一家单位申请。深圳市中级人民法院的赔偿案件,虽然从1998年到2000年呈年年上升趋势,但立案总数仅19宗,只占赔偿申请很小的一小部分,而国家每年财政拨款的5000万元的赔偿金,几乎分文未动。[4]北京市的国家赔偿金又如何呢?2000年9月11日,北京市民何先生从宣武法院审判监督庭法官的手中接过北京市宣武区人民法院第01号赔偿决定书时,才有了北京市首例国家赔偿案。[5]
国家赔偿专用基金的备受冷落,与现实中财政紧张的赔偿单位无力支付赔偿费用是否矛盾呢?答案是否定的。那么为什么赔偿单位宁愿关起门来“忍痛割肉”,而不愿申请国家赔偿呢?答案不外乎两个:其一,一些部门对国家赔偿案件不了解,甚至可用知之甚少来形容。其二,发国家赔偿金是要付出代价的,因为发国家赔偿金,就得向上级部门申报,就得暴露出自己的过错,就得被追究当事人和部门领导的责任,就得影响政绩和仕途升迁,明摆着就是往自己头上泼冷水。那么所谓“单位赔偿”对于现实中财政紧张的赔偿单位而言又是如何实现的呢?恐怕此时腐败便出现了。
然而,不用财政来支付国家赔偿费用,而由赔偿义务机关自己来承担的话,国家赔偿就难以实至名归。从理论上讲也就不叫“国家赔偿”了,而是蜕变成为“单位赔偿”、“部门赔偿”、“行业赔偿”了。
第二章 国家赔偿法在实体方面的缺失及完善
2.1 关于归责原则
归责原则,是判断是否由国家承担赔偿责任,在多大程度上承担赔偿责任的原则,也是确立国家赔偿责任的前提和关键所在。
国家赔偿法源于民法,或者说至少是在借鉴民法理论的基础上发展起来的,国家侵权行为的归责原则,在根源上同样来自民法的归责原则,民法中的损害赔偿的观点,过错责任等原则不同程度地使用于各国赔偿制度。但由于国家管理活动的特点所决定,国家赔偿原则的归责原则又区别于民事赔偿的归责原则。[6]
我国《国家赔偿法》第二条规定:国家机关和国家机关的工作人员违法行使职权侵害公民、法人和其他组织的合法利益的情况时,受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。可见我国国家赔偿法采取违法原则,即国家机关及其工作人员的职务行为以是否有法律的依据,行为本身是否违法作为承担责任的标准。问题是在此原则下,当我们遇到行政机关或司法机关虽不违法,但却以“明显不当 ”的行为侵害了公民、法人或其他组织的合法利益的情况时,受害人能否要求国家赔偿呢?据目前而言,答案是否定的。这显然不利于保护公民、法人和其他组织的权利。可见,单一的违法原则是不能调整国家赔偿责任的。故有学者认为应当对国家赔偿法中违法原则中的“违法”作全面理解,既包括违背法律法规的明文规定,也包括违背法的目的,从而扩大国家赔偿范围,将滥用自由裁量权所造成的损害也列入国家赔偿,以更好保护公民、法人及其他组织的合法权益,促进行政机关依法行政,完善我国法律责任体系。[7]
但也有学者认为过错原则既为国家赔偿责任的扩大提供了可能性,又可以避免违法原则的不可操作性,法院的决定过程和结果既不会增加财政负担,又能满足个别正义的需要,因而更合理。所以建议采取民法通则中有关过错责任原则的办法来最终确定国家赔偿中的过错原则。[8]
还有学者则认为依据国情,建立以违法与明显不当责任原则为主,以结果责任为辅的归责原则多元化的归责体系将是我国发展趋势。[9]笔者比较赞同此种观点。
2.2关于赔偿范围
赔偿范围,解决的是国家究竟对哪些损害承担赔偿责任,亦即受害人可以在多大的范围内申请赔偿的问题,直接体现着国家赔偿法对公民、法人和其他组织合法权益保护范围的大小和程度。国家赔偿的范围,如果从国家职能的角度进行划分,可以分为行政赔偿、司法赔偿和立法赔偿三大块。由于大多数国家坚持国家主权豁免的原则,规定立法机关不承担赔偿责任,所以赔偿法没有将立法赔偿列为国家赔偿的范围,而只将行政赔偿和司法赔偿划入赔偿范围予以规定。[10]对此,国家赔偿法在行政赔偿和刑事赔偿中有专节规定。
2.2.1我国国家赔偿法在赔偿范围上存在的主要问题
(一)从职权范围看赔偿范围
总的来说,我国国家赔偿的范围较狭窄,表现在:
行政赔偿方面:我国国家赔偿法对行政赔偿的范围只规定了九个方面,而行政机关的具体行政行为涉及到行政执法的各方面,显然远远不止这九方面。同时,尽管政府制定规范性文件是抽象行政行为,但这些规范性文件一旦付诸实施,就可能以不同方式和途径转化为具体行政行为,如果这些政府制定的规范性文件(尤其是部门文件)因部门利益而具有违法的内容,它们就可能改变行政相对方的权利和义务,给行政相对人造成实际损害。因此,笔者认为确定国家对抽象行政行为的赔偿是十分必要的,以防止“法律(国家)权力部门化”。
论文关键词：公共构筑物 国家赔偿责任 建筑物危险责任
据统计．我国每年有数万起因公共构筑物导致的损害案件发生，在这些案件中，能得到有效解决的却不足1000起这其中主要的原因是我国法律在理论上对公共构筑物致害问题存在着不少空白和模糊之处．有必要对此问题做一番探讨，以形成自身的一套规则；另一方面，在《人身损害赔偿司法解释》颁布之前，对公共构筑物维护、管理的瑕疵致害上没有具体明确的规定由于立法的不清和理论的混乱．对于公共构筑物致害的责任如何认定以及对受害人的损害如何赔偿的问题．在司法实践中出现了较大的分歧．各地法院在处理类似或相同的案件时，常常结果迥异或不尽一致，有的甚至拒绝受理这极大地影响了法律的严肃和权威。破坏了法制的统一性。而且也不利于对受害者合法权益的保护。鉴于以上。笔者认为有必要对公共构筑物致害的理论规则做深入研究．并在法律上予以明确。
对于公共构筑物致害赔偿的具体途径．各国做法不一。通常情况下，各国均将公共构筑物致害赔偿纳入国家赔偿的范围。而在我国．公共构筑物致他人人身损害或财产损害，为国家赔偿责任．抑或一般的民事赔偿责任．目前国内有两种不同的见解。有的学者认为公共构筑物致害责任应适用《民法通则》第126条的规定，即建筑物及其他地上物致害责任．应由建筑物及其他地上物的所有人或者管理人承担民事责任。实务上．判例认为属普通的民事赔偿责任．人身损害赔偿司法解释贯彻了司法实务中的观点．依然认为公共构筑物致害赔偿责任是一种普通的人身损害赔偿责任有的学者认为公共构筑物致害责任属国家赔偿责任。确认公共构筑物维护、管理瑕疵致害为国家赔偿责任。在国外立法上，只有200多年的时间，这与国家赔偿责任制度的历史较短有关。众所周知。在前资本主义时期．法律遵循“国家不能为非”原则和“国家无责任说”理论．国家不是赔偿责任的主体。人民不得对国家提起侵权赔偿诉讼资产阶级革命推翻了封建专制。实行民主政体。国家无责任说丧失了理论上和政体上的依据．确立了国家赔偿制度。至此．才出现了作为国家赔偿责任制度之一的公共构筑物致害的国家赔偿责任。
历史上最早出现的公共构筑物致害赔偿的法律规定是法国。法国早在1799年的法律中．就已规定了国家行政部门应对公共建筑工程所致损害承担国家赔偿责任．但是直到1873年的勃朗哥案件，才通过判例法最终确立了国家赔偿责任制度．这只是该种国家赔偿责任制度的雏形真正在国家赔偿法中确立这种国家赔偿制度，是日本的《国家赔偿法》第二条。日本学者将国家赔偿责任区分为国家权力作用的赔偿责任与非国家权力作用的赔偿责任，后者再分为私经济关系的赔偿责任及非权力的公共行政的赔偿责任从明治以至大正初，只承认国家立于私经济关系当事人地位．可依民法典的规定承担赔偿责任。大正5年以后的判例．承认国家基于非权力的公共行政(如公共营造物的设置和管理瑕疵)所致损害，可依民法典第717条的规定承担赔偿责任但基于公权力的行使所生损害的赔偿责任，却一直不被承认。直到二次大战后．于1947年颁布国家赔偿法，规定了基于公权力的行使所生损害的赔偿责任。国家赔偿责任制度终于得以确立1967年韩国制定《国家赔偿法》，第五条规定了上述赔偿责任。1973年《德国国家赔偿法》(草案)规定了上述国家赔偿责任，称之为公权力主体因其技术性设施之故障所生权力之侵害的赔偿责任。
在美国．一直到20世纪40年代，主权豁免原则仍起着支配作用1946年。美国通过了联邦侵权赔偿法．宣布放弃国家侵权赔偿责任的豁免特权，允许有关当事人对因联邦政府雇员在其职务范围内有过失的侵权行为．向美国提起侵权赔偿诉讼，对于人工构筑物致害的国家赔偿责任．并未在法律条文中明确规定。判例承认准许人民对国家供给的设施．因维护不当欠缺安全性而遭受损害者．可以请求赔偿标志英国确立国家赔偿责任的立法．是1947年颁布的王权诉讼法，该法宣布原则上放弃国家豁免原则．但对于人工构筑物致害责任亦未在王权诉讼法中明文规定．适用时需视该公务员有无违反义务之过失而定．实务上对于道路交通设置上的瑕疵、过失，国家应负赔偿责任。
综上所述．公共构筑物致害责任为国家赔偿责任．为世界主要国家和地区的立法所承认。我国在1982年制定现行宪法时．立法者总结三十多年历史经验．借鉴上述各国关于国家赔偿法立法的成功经验，规定了第4l条第3款：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人．
有依照法律规定取得赔偿的权利”这一宪法条文是建立我国国家责任制度的奠基石1994年5月制定了《国家赔偿法》。可以认为，我国国家赔偿责任制度已初步确立，尽管尚不完善将公共构筑物致害的国家赔偿责任错误地认定为普通的侵权责任．主要原因是将其混同于建筑物危险责任。建筑物危险责任源于古罗马法。虽然现代民法的建筑物责任与古罗马法的规定不同，但基本点具有一致性，即损害因建筑物而生在法国和德国．民法对建筑物危险责任的规定并不适用于人工构筑物致害的国家赔偿责任。在日本和我国台湾地区，在没有颁布《国家赔偿法》之前．曾有过通过解释将公共构筑物致害责任纳入到建筑物责任之中。但在《国家赔偿法》颁布以后，公共构筑物致害责任不再适用民法第717条的规定．而是适用《国家赔偿法》第2条的规定。建筑物及其他地上物致害责任与公共构筑物致害责任是存在着区别的建筑物责任的根据有二：一为报偿理论，即受利益者负担建筑物所生损害：二为危险责任理论，即建筑物为危险之源，应由其所有人负危险责任道路及其他公共设施以满足公众需要为目的．其受委托管理之国家机关或公共团体并不享受利益．无法依补偿理论解释，即以服务社会公益为目的．亦无使所有人负担危险责任之理．因而危险责任理论亦难以适用道路。
管理责任属国家赔偿责任．其根据为“公共负担人人平等”理论。依此理论，国家出于公共目的，设置和管理道路及其他公共设施，为社会公众谋利益。如果因而损害某人的利益．就必须由国家对受害人予以赔偿．从而达到公共负担人人平等。
有的学者认为．道路等公共构筑物致害责任是国家赔偿责任．建筑物及其他工作物致害责任是一般民事责任。两者的主要区别是：一是适用对象不同。公共构筑物的适用对象是国有道路、桥梁、隧道及其他设施：建筑物责任为建筑物及其他设施倒塌、脱落。建筑物上的搁置物发生脱落、坠落：二是责任主体不同建筑物的责任主体是建筑物及其他设施的所有人或管理人：人工构筑物的责任主体是受国家委托管理国有道路及其他公共设施的国家机关或公共团体：三是承担责任的根据不同。建筑物责任的根据有二：报偿理论和危险责任理论公共构筑物责任的根据是公共负担人人平等理论：四是责任原则不同人工构筑物责任为无过失责任原则，建筑物责任为过错推定责任原则。
笔者赞同将人工构筑物致害责任纳入国家赔偿责任。在现代社会，随着我国社会经济的发展．
公民对生活质量的要求越来越高．只靠公民个人已无法满足自身生存的需要．尤其对道路等基础设施，不得不越来越多地依靠国家和社会来满足国家为保障人民福祉．有义务提供公共服务为增进人民福利，公共构筑物越来越多．随之公共构筑物对公民的致害也越来越频繁。因此法律对公共构筑物致害责任如何规定就显得愈发重要我国即使不能把因公共构筑物设置或管理瑕疵所造成的损害予以国家赔偿．至少也应当在一定范围内．对公共构筑物因设置或管理瑕疵所造成的损害予以国家赔偿。其理由有以下几个方面：
首先，我国的公共构筑物。如公路、桥梁、隧道等．绝大多数都属于国家所有。由国家行政机关的有关部门负责维护、管理，若对因维护、管理瑕疵不当造成的损害不予国家赔偿，势必造成许多损害实际上得不到任何赔偿。
其次．将公共构筑物致害责任适用民法规定不利于保护受害者的合法权益。《民法通则》第126条规定的归责原则是过错推定原则，致害人只要能够证明自己没有过错就能够免责。受害人还需举证证明维护、管理瑕疵或者存在设计缺陷，因公共构筑物存在维护、管理瑕疵或者存在设计缺陷致受害人受害时。才承担赔偿责任。在现代社会，科技水平越来越高。道路、桥梁、隧道等人工构筑物的维护、管理瑕疵或者设计缺陷由受害人来举证证明实属不易．这势必加重原告在举证责任方面的负担若将公共构筑物致害责任纳入国家赔偿范围。适用无过错责任原则。致害人不能证明自己无过错而免责。只要存在损害事实。就必须承担责任，这有利于受害者获得实际的赔偿。凸显了对公民权利确实和周全的保护。
再次。维护、管理人工构筑物是行政机关的重要职责之一。随着社会文明程度的发展。这一职责必将日益加重。将其纳入国家赔偿范围。有利于促使国家行政机关增强责任心．精心设置或管理公有公共设施。减少和避免因管理人员的失职渎职、消极不作为造成的公共构筑物致害事件。
【论文内容摘要】行政不作为是相对于行政作为而言的行政行为。行政不作为违法同样会给公民、法人及其他组织的合法权益造成损害，这种损害国家应承担赔偿责任，为受害者提供充分的救济，切实保障公民的权益。
行政不作为是行政行为的一种，是相对于行政作为行为而言的。行政不作为违法同行政作为违法一样会给公民、法人或其他组织的合法权益造成损害。这类损害是否应由国家赔偿呢?从我国现行法律规定看，《行政诉讼法》第十一条虽然规定了“公民、法人或其他组织认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝或者不予答复的”;“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复的”;“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以依法提起行政诉讼。但是，(国家赔偿法》中并没有明确规定这些情况可以提起行政赔偿。实践中行政机关、审判机关不知道应该如何解决这类问题。由此产生了行政不作为违法的国家赔偿责任的问题。
一、行政不作为违法的概念及其构成要件
对行政不作为违法予以界定，是研究国家对行政不作为违法负赔偿责任的前提。对什么是行政不作为违法，目前学术界观点颇多，见解不一。笔者认为，行政不作为违法是指行政主体负有积极履行法定行政作为的义务(依职权的法定义务和依申请的法定义务)，并且在能够履行，即有条件、有能力履行的情况下而没有在程序上履行或者在法律对此行政行为的履行期限已做出了明确界定的情况下的不及时履行状态。
对于该行为的构成要件，笔者认为包含以下因素:
(i>行政不作为违法必须以行政主体负有某种法定作为义务为前提，无法定作为义务的存在则无行政不作为。行政主体是指能以自己名义实施国家行政权(表现为行政管理活动)，并对行为效果承担责任的组织。根据我国现行法律、法规的规定，行政主体的概念无论从内涵和外延上，都比行政机关的概念更加丰富和广泛。具体而言，它包括:国家行政机关，即各级人民政府及其所属的工作部门;地方各级人民政府的派出机关，如地区行政公署、县属区公所、城市街道办事处等;依法享有独立行政主体资格的行政机关派出机构，如公安派出所、工商管理所等;法律、法规授权组织。当行政主体放弃、拖延或者拒绝履行法定行政作为义务时，就构成了适格的行政不作为违法主体。
所谓法定的作为义务，从总体说，来源于法律、法规和规章等法律规范明确规定的行政主体应该积极去做的义务。行政主体在法律上除了负有作为的义务外，还负有不作为的义务。如果是有法定的不作为义务而不为，就不能称之谓法律上的行为。因为法律行为作为一种法律事实，是能够引起某种法律关系产生、变更和消灭的行为，即“具有法律意义或能够引起法律效果的行为”，①如果负有不作为的义务而不为，就“不会形成特定主体之间具体的法律上的权利义务关系”，②也就是说，这种“不为”不能引起具体法律关系的产生、变更和消灭，不具有法律意义，因而它不是一种法律事实，不能视为一种法律上的行为，在法律上对其也无调整和规范的必要。
(z)构成行政不作为违法的主观要件必须是行政主体有过错，包括故意与过失。若行政主体违反法定义务不作为是因为不可抗力等非主观上的原因，则即使造成了违法的不作为行政行为，也不能认为它是行政不作为。例如，消防队接到火警报告，在前往失火现场的途中由于山洪暴发毁坏桥梁，又无其他通往现场的道路，此时消防队的不作为并不构成不作为违法。
(3)行政主体不作为违法是超过法定期限不作为。行政主体在法定期限内不作为，是法律赋予的自由裁量权，并不构成不作为违法。这里法定期限应采用广义解释。法律、法规有明确规定的，按法律、法规的确定;法律、法规役有明确规足的，可以适用规章的规定。需要注意的是，在紧急情况下则不存在期限问题，行政主体应主动、及时、有效地履行其作为义务。例如公民遭到歹徒抢劫，值勤路过的民警即负有即时保护义务，此时并不存在法定期限问题。
二、行政不作为违法国家负赔偿责任的必要性及构成要件
对行政不作为提起国家赔偿，在国外早已有之。根据美国《联邦侵权求偿法))) ( the federal tort claim act)第1346条第6款规定:“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。”①又如德国i98i年《国家赔偿法))第1条第1款规定:“公权力机关违法对他人承担公法义务时，公权力机关应依据本法对他人赔偿就此产生的损害。”②
从依法行政的角度来看，如果行政主体怠于履行法定职责，对相对人的人身权和财产权造成损害，则依法行政无从谈起。国家赔偿中行政赔偿的立法目的就是为了解决行政主体侵权行为的赔偿责任，它应该对违法的作为行政行为和违法的不作为行政行为进行全面的规范，为受损害的公民、法人和其他组织提供救济，切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。只有这样，《国家赔偿法》的功能和价值才能充分体现。
在明确行政不作为违法国家应付赔偿责任后，并不是说，所有的行政不作为违法都应由国家负赔偿责任。国家对行政不作为违法负赔偿责任，必须具备相应的条件，即构成要件，这是分清赔偿责任的关键问题。对此，笔者作如下分析:
(1)该行政不作为已经进人了诉讼程序，且已经由法院认定为行政不作为行为，这是行政不作为取得国家赔偿的前提条件。
(2)该行政不作为给相对人的合法权益造成实际的损害。这包括三层意思:第一:必须有实际损害的存在，即损害必须是已经发生，客观存在的。如果损害是尚未发生或可能发生但不确定的，既不是现实的损害则不引起赔偿责任。第二:损害的必须是公民、法人和其他经济组织的合法权益。如果损害的是非法权益，则不存在赔偿问题。第三:行政不作为与相对人的实际损害之间存在因果关系。因果关系问题是个十分复杂的问题，国内外学者有不同的观点，笔者赞同“只要行政主体违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其损害，且权利人无法通过其他途径受偿的，我们认为存在行政赔偿责任的因果关系。”③因此，笔者认为行政不作为违法引起国家赔偿责任的因果关系可以这样理解:只要行政主体的法定作为义务是为了保护公民、法人和其他组织的合法权益，行政主体与公民、法人和其他组织的损害结果之间就存在因果关系。这种因果关系的认定，最大的价值就是:有利于公民、法人及其他组织请求赔偿，并促使负有法定作为义务的行政主体积极的履行法定义务。
三、完善国家赔偿制度的几点设想
论文关键词 矿难 国家赔偿责任 归责原则
一、矿难事故中国家赔偿责任的成立
（一）矿难中国家赔偿的归责依据
国家赔偿的归责原则，是指在法律上确定国家赔偿责任所依据的某种标准，国家只对符合此种标准的行为承担赔偿责任。《国家赔偿法》第二条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由此我们可以看出，我国的国家赔偿法采取以违法归责原则为主的多元归责原则。违法归责原则是指国家机关及国家机关工作人员执行职务违反法律侵犯公民、法人合法权益造成损害的，国家承担赔偿责任。故而，在矿难中的国家赔偿责任认定中，认定行政行为的违法性就显得尤为重要。
行政行为的违法既包括积极的作为性违法，也包括消极的不作为违法。积极的作为违法指侵权主体以积极的作为方式表现出来的违法情形；消极的不作为违法是指侵权主体拒绝履行或拖延履行期承担的职务和义务的违法情形。具体到矿难事故中，则分别表现为非法许可亦即行政许可审查违法和监管不作为。
（二）矿难中国家赔偿的成立
对于矿难中国家赔偿责任的成立，应该着重考察其构成要件。国家赔偿责任的构成要件，是指国家承担赔偿责任所应具备的前提条件。按照《国家赔偿法》第二条的规定，我们可以认为，国家赔偿责任的构成要件包括侵权行为主体、执行职务的行为、损害事实和因果关系四个方面。国家行政主体的存在和损害后果的产生已经是本文的预设，在此不予论述，我们着重讨论执行职务的行为和因果关系。
因为非法许可和监管不作为两种责任分别属于作为和不作为违法，性质不尽相同，有必要分别讨论。我们先来看非法许可的国家赔偿责任的认定。
所谓国家赔偿责任中的行为要件是指，国家承担责任所必须具备的行为条件，换言之，就是国家对于侵权主体实施的何种行为承担赔偿责任。实际上包含了这样的两项内容：第一，国家只对侵权主体实施的执行职务的行为承担赔偿责任，即致害行为必须是与执行职务有关的行为；第二，国家对于违法执行职务的行为承担责任。
回到本文所讨论的矿难事故中，行政许可机关对于矿产企业的许可属于一种行政许可行为，亦即在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或者执照等形式，依法作出准予或者不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为。而对于矿产的许可，是一种特别许可，是一种排他性许可，并且关涉到其他利害关系人的重大利益，也有关于国家和社会的利益，在这种情况下，许可机关的许可就应更加慎重。必要时应该通过听证程序来确定是否准许。而据笔者的了解，基本上发生矿难事故的矿产企业在得到许可时都没有进行过听证，这严重影响了公民的知情权和程序性权利。也正是这种许可机关失去的民众监督的权力使得悲剧一次次上演。
在民法理论上，因果关系是客观事物的前因后果的关联性。但是国家侵权行为与一般民事侵权行为是有一定区别的。它具有非法性、滥用或超越裁量权性、强制性等特点，凡违背对特定人所承担的法律义务即视为侵权行为。因此国家赔偿中的因果关系，实质上是国家机关与受害人之间的权利义务关系。只要国家机关违背了对权利人所承担的特定义务因此导致其受到损害，且权利人无法通过其他途径受到补偿的，我们就认为存在着因果关系。
在矿难事故的非法许可中，行政许可机关负有实质性审查的义务。其对于申请的矿产机关需要实质性地审查其生产能力、安全保障措施以保证其能达到国家对于安全生产的要求。但是在矿难事故发生的众多企业中，大多都不具备这种安全生产条件，但大多也获得了许可。以此可以认为非法许可与损害结果之间存在着因果关系。
对于监管不作为导致矿难事故的行政赔偿有所不同。监管不作为，是指许可机关、监督机关在企业取得行政许可之后，没有尽到后期的监督检查管理义务。显然这种义务是法律所要求的。这些机关没有履行法律所要求的义务，其对于行政作为义务的违反使得其成为行政责任的主体。
随着行政职权的扩大，现实中因不作为的行政违法情况越来越多，给相对人造成相当大的损害。此时，由不作为主体通过承担赔偿责任来对相对人负责，这样既可以促使政府更好地为社会服务、为人民服务，又能更充分更切实地保障人民的合法权益。同时以责任为砝码，使两者在法律面前保持平等的地位，这是法治进步的一大表现。因此笔者建议，在行政立法中应更加重视不作为行政赔偿责任的问题。
二、国家赔偿责任的承担
国家赔偿责任即便能够成立，国家也不一定就会承担国家赔偿责任。另外，国家承担责任，也不代表其他主体就免去了责任的承担。对于国家不承担赔偿责任的情形，学理上多借鉴民法的有关理论。主要包括第三人过错、损益相抵和不可抗力。
（一）第三人过错对国家赔偿责任承担的影响
因第三人过错导致损害发生的，法律上的侵权行为的主体是第三人，而不是行政机关及其工作人员，更不是国家。如果损害的发生，第三人有过错，行政机关及其工作人员也有过错的，则应当根据违法行为对损害发生所起的作用的大小暨原因力的大小，确定国家赔偿责任。行政机关的非法许可和监管不作为只是导致矿难事故的诱因，企业的违法违规行为往往才是导致矿难的直接原因，故而企业也应承担赔偿责任。
在论证国家赔偿责任与企业赔偿责任可以构成共同侵权后，接下来要解决的问题是它们之间是否构成连带责任。我们分析《国家赔偿法》的性质，实际上是一种关于国家机关这样一种特殊侵权主体的特别规定，相对于一般的侵权法来说是特别法。那么在特别法没有做出特别规定的时候，应该可以适用一般法的规定。根据《侵权责任法》第8条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”学理上，将共同侵权的要件概括为主体的复数性，主观的统一性，损害的同一性和责任的连带性。通说认为这里的主观同一性，不止统一于共同的故意，也统一于共同的过失。在矿难事故中，无论是行政主体还是企业，都是出于过失，没有尽到应尽的义务，从而导致矿难事故发生。在这种情况下，可以认为两者的共同过失足以构成共同侵权。故而，两者应当承担连带责任。
（二）损益相抵对国家赔偿责任承担的影响
国家赔偿是一种补救性法律责任，其目的是弥补受害人遭受的损害，恢复受害人遭受侵害之前的权利义务状态，而不是增加受害人的收益，因此，受害人已经从其他途径得到补偿的，可以免除国家赔偿责任。受害人从其他途径获得赔偿的具体情况有两种：一是保险。当国家行政机关对保险事故的发生有过错时，受害人既可以从国家获得赔偿，也可以从保险公司获得赔偿。如果受害人已经从保险公司获得了赔偿，也就无权向国家请求赔偿，由此即免除了国家行政赔偿责任。但保险人在赔偿受害人后，可以请求国家赔偿因此而受到的损失。二是公费医疗。公费医疗是国家对于公职人员实行免费医疗的制度。公职人员因病就医，国家为其承担费用。因此，享受公费医疗的人受到行政侵权后，所花费的医疗费已经由国家支付，受害人不得就此再向国家请求行政赔偿。但是，受害人就其因侵权行为所受的其他损失，仍可以提起赔偿请求。
（三）不可抗力对国家赔偿责任承担的影响
如果矿难是由于不可抗力造成的，如地震等地质灾害，那么无论如何也无法预见，更不可能避免，这当然然不可归责于国家，国家赔偿也就无从谈起，不过国家出于人道主义考虑，可以给予适当的抚恤。但如果是矿场本身就存在安全隐患，生产条件达不到安全不标准，而行政机关又非法许可或者监管不作为，对此存在责任，不可抗力只是事故的诱引，那么国家仍应进行相应的赔偿。
三、矿难事故中国家赔偿责任的实现
由于国家和企业承担的是连带责任，有权求偿的主体可以向行政机关或者企业主张全部的赔偿，或者分别求偿。我们在这里主要讨论受害人向政府全部或部分求偿的情况。同时，根据受害者是否死亡可以分为受害人直接求偿和关系人求偿。
（一）受害人直接求偿
物质赔偿方面，矿难主要侵犯的应该是生命健康权，纵观我国的《国家赔偿法》的相关规定，不难发现，对生命健康权的物质赔偿范围十分有限，主要是医疗费、误工费等（且均有上限规定），然而事故给受伤矿工所造成的实际物质损害绝不仅限于此，对于受害者所遭受的其他物质损害，他们亦应有主张求偿的权利。其原因也可归结为《国家赔偿法》是关于侵权责任法的一般法，当特别法没有规定时，应适用一般法的相关规定。根据《侵权责任法》第16条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”这些费用都应该包括在赔偿的范围之内。
精神赔偿方面，虽然在《国家赔偿法》中对精神损害赔偿的规定适用范围很窄。但是同样依据一般法与特别法的关系，依然可以根据一般法适用。但是，这种赔偿应只限于对于企业的赔偿请求。
（二）关系人求偿
论文摘要:行政赔偿制度的核心问题是行政赔偿的范围问题。美国和法国分别是英美法系和大陆法系的代表国家,而两国的行政赔偿范围从可以引起承担这种责任的原因行为即侵权行为角度去比较,可以从一定的程度上看出两大法系在这两个问题上存在的一些差异以及发展的趋势,也简单地给我国行政赔偿法的修订提供一点意见。文章从立法模式具体内容和理论根据等方面来比较,介绍了两国的行政赔偿范围的区别。
一、我国国家赔偿法对行政赔偿范围的界定
谈到这个行政赔偿范围,这个概念一直在范畴上存在不同的见解。比如“行政赔偿范围这个概念可以在两个层次意义上使用,一是指导致行政赔偿责任的原因行为即侵权行为的范围或者说行政赔偿应当界定在哪些事项上……二是指赔偿损失的程度,即是否仅赔偿直接损失?……我国国家赔偿法是在第一个层次意义上使用行政赔偿范围这个法律概念的,西方国家在国家赔偿立法及理论研究中一般是在第二层次意义上使用‘赔偿范围’这个概念。”还有不少学者对此还谈及行政赔偿主体的范围,也就是哪些主体应当承担行政赔偿责任。笔者主要谈第一个层次。因为第二个层面。大家都知道已经被众多学者谈到要扩展精神损害赔偿和间接损失赔偿等内容,对这个趋势已经比较清楚,而笔者鉴于对哪些侵权行为可以引起国家赔偿还存在不少学界争论,将行政赔偿的范围界定在引起行政赔偿的原因行为上。
二、英美法系代表之美国和大陆法系代表之法国行政赔偿比较
下面将作为英美法系的代表国家的美国再结合大陆法系的法国简单比较两国的行政赔偿概况。
首先,从行政赔偿范围的立法模式来看,目前统观世界各国这方面的立法例大致分为三种,“其一为仅规定概括性条款,未加具体列举,日本国是这样;其二是通过行政法院判例荟萃而成的,比如法国;其三是采取概括与列举并用的方式,这可以在美国的《联邦侵权求偿法》中找到,我国也是这种体例。”“美国有1946年的《联邦侵权求偿法》,但法国却没有一个有关行政赔偿的法规。”法国首先是行政法院和普通法院并存的体制,而在法国行政法中,判例等非成文法占有首要的地位,行政赔偿制度由行政法院的判例,而不是由成文法确立和发展。至于原因笔者认为除了本身判例是行政法主要渊源之外,还不可剔除国家赂偿制度在法国的演进过程中对判例的依赖性。
第二,从两国行政赔偿范围得以确立和发展的沿革来看。西方国家行政赔偿制度的确立经历了国家主权完全豁免时期、国家主权有限豁免时期以及行政赔偿制度的全面确立时期。在19世纪70年代以前,所有国家都否定国家赔偿责任的存在。例如当时美国的“国家免责”,即非经政府同意不得对政府起诉。这一原则既适用于联邦政府,也适用于州政府。自19世纪70年代到第二次世界大战期间是行政赔偿制度的初步确立阶段。最初法国的国家赔偿是由普通法院受理的,但是这遭到了法国行政法院的坚决反对,并在1873年于着名的勃朗哥案件的判例确立了行政侵权赔偿的基本思想。这个判例第一次明确了国家对公务活动所引起的损害应当承担赔偿责任,开创了国家承担行政赔偿责任的先例,标志着行政赔偿制度的诞生。二战后,国家赔偿制度得到了全面发展,世界各国进行社会、政治、经济、法律诸方面的改革,其中一个重大变化就是抛弃主权绝对、国家免责观念,确立了国家赔偿制度。20世纪40年代后,法国行政赔偿范围的不断扩大,国家不负赔偿责任的范同逐步缩小,仅限于法律明文规定和最高行政法院判例所确认的事项。法国成为国家赔偿制度较为发达的国家之一。而美国作为以不成文法为传统的英美法系国家代表也开始制定了专门的国家赔偿法典。美国于1946年颁布了《联邦侵权赔偿法》,经过1966年的修改,至今仍在适用。该法规定凡政府的任何人员于其职务范围内因过失、不法行为或不行为,引起人民财产上的损害或人身上的伤亡,联邦政府应与私人一样,负有被提起诉讼并进行赔偿的责任。
第三,从国家承担行政赔偿范围的具体行为方面来看。在行政作为与行政不作为上,美国和法国都将此划入行政赔偿范围之内。美国有一个案例,一个小男孩在公园玩耍。因为没有拦人的铁链,小男孩受了伤,法院认定政府负有赔偿责任。这让笔者想起我国的一个新闻报道,是说某乡村的一个河堤口,一小孩在岸边玩时,不小心落水身亡,父母将构建河堤的承办政府机关告上法庭,政府机关没有先例,而且与法无据不予赔偿。笔者认为这里主要的因素除了两国立法状况不同之外,关键是追究责任原则有所不同。比如法国是危险责任和过错原则结合,美国是逐渐确立这样的理念。而我国则是从违法原则来追究政府责任。其实在我国国家赔偿法的内容上并不排除违法的行政不作为,只是该案表现出来的不作为没有明确的法律需要作为的依据,导致了违法原则在这里出现了漏洞。在羁束行政行为和自由裁量行政行为上,法国和美国存在一些差异。对自由裁量行为造成的损害国家不予赔偿的规定,是美国《联邦侵权赔偿法》的一项重要内容。该法在2680条中规定了大量不适用国家赔偿的情形,其中很大一部分是行政自由裁量行为,如因行政机关或公务员行使裁量权或不行使裁量权,不论该裁量权是否滥用,国家均不负赔偿责任。相对而言法国赔偿的范围则很广泛了。基于法国行政赔偿的追究原则,只要给行政相对人的合法权益造成了损害。即便是自由裁量行为也给予赔偿。在过失的行政行为可否获得赔偿上,美国并不一律排斥,但是需要原告承担举证责任。具体是,原告不仅需要证明行政机关职员的行政职务行为构成过失,而且还要证明损害的发生是由该职员的过失引起的。在法国,损害赔偿一般是由过错行政行为造成的,过失一般是公务过错,故意是个人过错。公务员表现出极端的粗暴和疏忽时才构成本人过错。针对公务过错,由国家承担赔偿责任,而个人过错则由公务员个人承担私法上的赔偿责任。
在行政立法行为是否可以获得赔偿上,美国给予了排除,而且,“政府官员执行制定法或规章所规定的职务行为,不管所执行的法律和规章是否有效,所引起的赔偿请求”都不予赔偿。在法国通过判例确定,因立法行为制定的某项立法的实施导致了特定人的损害,受害人则可以依据危险责任原则请求主管行政机关承担赔偿。在公务员行为可以请求国家赔偿的范围大小上,美国联邦侵权责任范围仅限于职务行为。美国是通过宪法性诉讼和联邦侵权求偿诉讼来分配公务员和政府之间承担赔偿责任的比例。1988年美国修改《联邦侵权求偿法》规定,美国代替官员的赔偿责任,成为官员执行职务时侵权赔偿的唯一被告。受害人不得追诉官员的责任,但官员违反宪法的侵权行为例外。法国的公务员责任追究制是比较特殊的,有一个发展过程是由公务员个人责任到行政主体责任再到现在的行政主体并列责任。法国公务员造成损害的行为,出于行政主体过错,由行政主体负赔偿责任;如果该行为出于公务员个人的过错,
则由公务员个人负赔偿责任;如果公务过错和个人过错并存,由两者负连带责任。公务员或行政主体赔偿全部损失后,都可请求共同责任人偿还其应当承担的部分,双方对于关于赔偿金额的分担和实施的争议,由行政法院管辖。而大多数国家都是通过追偿的方式要求公务员对自己的行为负责,比如我国。对于公务员在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上对自己的部分职务行为承担赔偿责任。必然可以让公务员加强责任意识,提高行政行为的质量;让受侵害人去选择两个赔偿主体中的任意一个,对于受侵害人而言恐怕也是一种良好的权利保障的方式。
第四,从行政赔偿范围所依据的归责原则和理论根据比较来看。在美国,《十国行政法》举例如下,在游行示威中警察开枪打死了并未参加游行的无辜者,死者家属却不能得到政府救济。而在法国就能得到救济。因为这属于危险责任的范畴,警察的行为具有风险性,应负风险责任。而不是介意有无过错,指挥要造成了严重损害,就应负赔偿责任。从上面的表述,可以简单看出法国是过错责任和危险责任,而美国则主要是过错责任。其实这深层的理论根据也对这种责任追究的原则起到了决定性的作用。在关于国家赔偿的基本观念上反映了两种不同的倾向。第一种倾向认为国家赔偿在性质上是国家承担违法侵权责任的一种方式,是建立在过失责任的原则之上的。国家承担赔偿责任的前提是代表国家进行公务活动的政府官员对于侵权行为的发生主观上有过错,或者公务活动上存在某种缺陷,即公务过失。此时的国家赔偿责任是一种代位责任。第二种倾向认为根本不考虑致害行为是否有过错,是否违法,是否有可非难性。而是根据国家负有的社会责任强调对公民、组织所受损失的补偿。公共负担平等说与社会保险理论是典型代表。第一种理论正是美国目前国家赔偿依据理论所属的类型,而法国则是第二种,基本上就是公平负担平等说。基于此,就便于理解法国的危险责任为什么较之别的国家会那么大胆和广泛。第二种学说已经被广大学者看好,不少国家也在慢慢普遍接受法国行政法学界的观点。公平责任平等说和社会保险说可能是构筑国家赔偿制度未来前景的理论脊梁。
三、我国行政赔偿范围扩大之改革势在必行
